Серая А. Источники обычного права монгольских народов (к постановке проблемы)

В современной теории права является непреложным факт существования в современном праве четырех источников: правового обычая, нормативно-правового акта, правового прецедента, нормативно-правового договора. Теоретики и историки права, начиная с XIX века, определяя правовой обычай как древнейшую форму права, выделяют его сущностные характеристики, обосновывают его значение, как для права древних обществ, так и для современного права. Однако практически не принимают во внимание то, что термин «источник права» не только предусматривает форму выражения права, но и имеет более глубокое происхождение. Попытки рассмотрения источников правового обычая мы находим лишь у немногих исследователей: А.И. Першица, Г.В. Мальцева, Д.Ю. Шапсугова, А.Б. Венгерова. А концепция Ю.И. Семенова о соотношении предправа, табуитета и морали, хотя и находит свое подтверждение в этнологических исследованиях, однако не может быть применена по отношению ко многим этносам и этническим группам, у которых обычное право формировалось другим путем, в частности, как ни странно это звучит для современного исследователя-юриста, в том числе из норм позитивного права.
Существующие в современной историко-правовой, теоретико-правовой и этнологической науках определения правового обычая и основанного на нем обычного права, как права, санкционированного государственной властью, что придает ему характер обязательности, не дают, однако ответа на вопрос: а каковы же сами источники обычного права?
Исследованию природы этнического правового обычая посвящена работа Н.И. Кочетыговой [12]. Наряду с обобщением достигнутого юридической наукой и практикой материала, автор высказывает много оригинальных положений и мыслей, имеющих определенный интерес. Привлекает внимание авторское определение этнического обычного права как практикуемых норм, обеспечивающих регулирование отношений внутри определенной социально-культурной группы, являющиеся частью национальной культуры, национального самосознания и основанные на правовых обычаях, сложившихся внутри этой группы, наличие которых подтверждается реальным осуществлением и не зависит от отношения к ним государства. Со многими положениями автора можно согласиться. Это и обоснование различия природы этнического правового обычая как части традиционной правовой системы, который может быть инкорпорирован в позитивную правовую систему путем его государственного санкционирования, и правового обычая, изначально сложившегося в позитивном праве. С последним утверждением следует согласиться. Более того, на него нужно обратить пристальное внимание, особенно при рассмотрении источников обычного права.
К сожалению, эта проблема не находит достаточного обоснования в других историко-юридических исследованиях, несмотря на то, что отечественной наукой накоплен богатый материал о функционировании обычного права в различных регионах как нашей страны, так и стран ближнего зарубежья.
Рассмотрим некоторые примеры, характеризующие источники обычного права. Так, к примеру, в среднеазиатских государственных образованиях сложилась довольно своеобразная ситуация с применением и функционированием норм обычного права.
   Связи России и среднеазиатских государственных образований прослеживаются еще с XV века. В XVIII веке Российская империя проводила активную политику по присоединению этих территорий. Но окончательно завершена она была в начале XIX века. В 1801 году из казахов, принявших русское подданство, была образована Букеевская орда, а в 1846 году султаны Старшего жуза приняли присягу на верность российскому императору [14, 136-137].
   Казахские ханства по своему типу представляли политически раздробленное патриархально-феодальное государство. Оно состояло из нескольких феодальных владений (ханств), входивших в состав трех жузов – Старшего, Среднего и Младшего [3, 53-91], в основе которых были три обособившихся кочевых района.
   В течение долгого времени в Казахстане сохранялся древний обычай, согласно которому стороны в споре могли обращаться за его решением к любому члену рода, отличавшемуся своим умом и большим жизненным опытом, то есть главенствовало третейское разбирательство судебных дел. С развитием государственности появились судьи – бии [11, 452]. В XV-XVII вв. судьями становились те, кто хорошо знал обычаи, выделялся своим общественным положением и умом. Вначале они не получали никакой платы за разбирательство дел, но впоследствии было официально установлено вознаграждение за решение дела в размере одной десятой части всего иска. И уже с XVII века в казахских ханствах существовал с довольно широкой компетенцией суд биев, к которому в процессе развития феодальных отношений перешли функции прежнего третейского суда, а также суд султанов, разбиравший различные тяжбы между крупными родами, и суд хана. Хану принадлежало также право судить султанов и биев, выносить окончательные судебные решения. Но при этом его судебная власть была некоторым образом ограничена, так как действующим правом в Казахстане было обычное право (адат), кодифицированным в так называемые «Законы Тауке» [15, 21]. В последующем правовом развитии «Законы Тауке», фактически являвшиеся нормами позитивного права,  стали нормами адата, исполнение которых базировалось на обычае.
В период включения Казахстана в состав Российской империи, который сопровождался в 1780-е годы реформами в области управления и права, в регионе были организованы в отделениях казахских родов Пограничные суды и судебные расправы. Однако казахские старшины, формально согласившись с необходимостью этих учреждений, но, не понимая их смысла, направили туда в качестве заседателей не особо авторитетных представителей маловлиятельных родов. Этого, по мнению исследователей, было достаточно, чтобы изначально свести на нет влияние новых органов управления  и парализовать их работу [19, 25]. Не столь плодотворны были и дальнейшие попытки российской администрации по реформированию этих органов.
   Политической и правовой экспансии России некоторые казахские лидеры первой половины XIX века противопоставляли собственное нормотворчество, что, прежде всего, должно было служить укреплению их власти. Наиболее последовательные шаги в этом направлении были сделаны султаном Младшего жуза Арынгазы на рубеже 1810-1820-х годов, который сделал ставку на введение мусульманского права для сплочения казахского народа на освященной религией основе [1, 128]. Хан Букеевской орды Джангир в 1830-е годы приказал составить кодекс «Нового обычного права», опирающийся в большинстве норм на религиозные источники [9, 25], в частности, мусульманское право. В 1840-е годы султан Среднего жуза Кенесары отменил суд биев, сосредоточив полноту власти, в том числе судебной, в руках политической верхушки возрожденного им на короткое время Казахского ханства [1, 153]. Однако ни одна из этих попыток не увенчалась успехом в силу комплекса причин, важнейшей из которых была политика российской администрации в регионе, которая во второй половине XIX века стала более последовательной и жесткой.
Территории, населенные киргизами, вошли в состав России в 50-70-х гг. XIX века, после образования Туркестанского генерал-губернаторства [2, 169]. Туркменские племена оказались в зависимости от России во второй половине XIX века. Судебная система (а именно в судебной системе наиболее ярко проявляются обычно-правовые нормы) у степных народов Средней Азии в основном основывалась на нормах обычного права (адата). До присоединения к России, народным судьей (бием) мог стать любой уважаемый человек. Бием его делала просьба кого-либо рассудить дело [17, 9].
   У всех рассматриваемых народов до их вхождения в состав России преступления и спорные дела разбирались собраниями авторитетных лиц – маслахатами (советами), медждисами. В прошлом маслахаты выполняли широкий круг функций – военные дела, поземельные отношения и пр. Судебные разбирательства чаще всего носили характер третейского суда, направленного на выработку условий примирения тяжущихся сторон. При этом если тяжба касалась разных родовых групп или племен, то в разбирательстве в качестве судей участвовали представители этих групп. Если же истец и ответчик принадлежали к одной родственной группе, то дело разбиралось аксакалом этой группы [25, 48]. Официальных выборов в состав маслахатов не было. Туда как бы автоматически выдвигались наиболее уважаемые старейшины. В советы разных уровней входили бии и аксакалы – старейшины, возглавлявшие родственные группы соответствующих уровней, которые выполняли все властные функции, включая и судебные [17, 10].
Представляет несомненный научный интерес и развитие права монгольских племен – бурят, алтайцев, тувинцев, калмыков и других. Наиболее значительным законодательным памятником, оставившим существенный след в правовой истории этих народов, несомненно, наряду с Великой Ясой Чингисхана, «Великим уложением 1620 г.», «Халха Джирум», является Великое Уложение 1640 г., принятое на съезде 44 монгольских и ойратских феодалов, главная цель которого, как отмечал И.Я. Златкин, заключалась в том, «чтобы на базе объединенных Халхи и Джунгарии создать своеобразную конфедерацию ханств и княжеств, связанных общими классовыми интересами их феодальных правителей» [10, 176]. Анализируя материалы законов, принятых на съезде князей 1640 г. в Джунгарии, можно прийти к заключению, что их основной идеей была подготовка к возможному объединению крупных князей-нойонов. Стержнем данных процессов была политика преодоления раздробленности, диктовавшаяся как внешними, так и внутренними причинами. В Джунгарии она привела к созданию в 1635 г. Джунгарского ханства, в Калмыкии – Калмыцкого ханства.
Действие ойратского устава на первоначальных территориальных границах продолжалось лишь в течение второй половины XVII века. С конца столетия ойратский устав имел различную судьбу у монголов, кочевавших в восточной Монголии и Зюнгарии и в конце XVIII века окончательно попавших под иго китайцев; и у других племен – сибирских бурят, алтайских калмыков и калмыков юго-восточных (астраханских) степей.
Многие статьи монголо-ойратских законов действовали в среде монголоязычных народов достаточно длительное время. Так, в Халхе они действовали до появления сборника законов «Халха Джирум», который является ценным памятником монгольского феодального права XVIII века [20, 169]. Многие статьи законов «Халха Джирум»  [26, 27-29] свидетельствуют о том, что сам сборник в большей степени явился кодификацией норм обычного права.
Если проследить монгольское право в развитии на основе известных нам памятников – Ясы Чингис-хана, «Восемнадцати степных законов», «Великого уложения 1640 г.» и сборника «Халха Джирум», - то можно говорить о самостоятельности монгольского права. Монгольское право стало продуктом специфических социально-экономических условий средневековой Монголии [16, 106], приобретя тем самым особую ценность для изучения монгольского общества периода позднего средневековья.
У сибирских монголов и бурят действие норм Великого Уложения 1640 года было более длительным. Это было связано с тем, что со второй половины XVII века они вошли в состав русских ясачных инородцев, но не переставали жить по своим старым племенным уставам и обычаям [21, 1-3]. В отличие от астраханских калмыков, где в течение двух столетий ойратский устав не претерпел особенных изменений, у бурят с начала XVIII века началось приспособление старого общеплеменного устава монголов к новым потребностям и условиям жизни. Как отмечали современники, в 1808 году ойратский устав был дополнен бурятскими тайшами и родоначальниками новыми статьями, которые регулировали вопросы уголовно-правовых отношений и судопроизводства [4, 7; 22, 149-151] с позиций обычного права.
Попытка М.М. Сперанского кодифицировать обычное право сибирских инородцев не была доведена до конца. Составленный им проект Свода не получил законодательного утверждения, получив применение на практике как сборник обычаев. Исследователи обычного права бурят особое внимание обратили на то, что, к примеру, хоринские буряты при судопроизводстве руководствовались «Степным уложением», написанном на монгольском языке [18, 6]. Здесь имеется в виду «Степное уложение» 1808 года, а также более ранние памятники бурятского права: Указ 1759 г. и Уложение 1763 г., которое по своему общему характеру близко к халкасскому сборнику «Халха Джирум» [8, 2]. Также к нему близко «Селенгинское уложение» 1775 г. для селенгинских бурят [24, 7].
Монголо-ойратский устав 1640 г. явился основой и для дальнейшего развития права балаганских бурят. Обнаруженная в 1930-е годы «Скаска» балаганских бурят, датированная 1693 г. представляет собой одну из самых ранних сохранившихся записей обычного права бурят XVII века, фиксирующая правовые нормы бурят в их нетронутом виде [23, 27]. О том, что нормы, зафиксированные в «скаске», достаточно близки к исследуемому нами монголо-ойратскому Уставу, свидетельствует факт разрешения аналогичных конфликтов в обоих памятниках. Так, кровная месть заменена материальным возмещением, носившим в обоих случаях одинаковое наименование – «анза». Взыскания, налагаемые на наиболее типичные правонарушения: убийство, увечье, насилие, воровство – имеют определенное сходство с «Цааджин Бичиг». Однако следует отметить, что в конце XVII века общественный строй бурят находился на более низкой ступени общественного развития, чем у монголов. В связи с этим, по-видимому, обычное право бурят имело источником монголо-ойратское законодательство, применительно к уровню своего общественного развития. В этом проявилась специфика развития правовых норм бурятского народа.
У селенгинских бурят нормы монголо-ойратского Устава 1640 года были выражены более четко, что проявилось даже в конце XVIII века, при принятии так называемого Селенгинского уложения 1775 года [24], которое во многом предопределило дальнейшее развитие правовой культуры бурятского народа, послужив основным источником более поздних правовых памятников: Хоринских уложений 1781, 1808, 1823 гг., Селенгинского 1823 г. Аналогичное положение мы наблюдаем у кударинских (забайкальских) бурят, у которых даже в начале XIX века правовые нормы частично базировались на древних монгольских уставах [13].
Свидетельством влияния монголо-ойратского устава 1640 года является тот факт, что разграничение преступлений от других правонарушений по обычному праву бурят основывалось на различии мер наказания «аялы» и «андзы», которые являются древними правовыми институтами, берущими начало из монгольского законодательства [6, 17-19].
Анализ обычного права бурят показывает, что оно имело обще монгольский корень, подвергшийся определенному влиянию со стороны русской культуры и права. Но последнее не произвело коренных изменений в бурятском праве, которое в своей основе оставалось правом обычным. Но при этом, источником которого (обычного права) было монгольское право, и, в частности, монголо-ойратский устав взысканий 1640 г.
У тувинцев, наоборот, на первом этапе обычное право подверглось аккультурации со стороны доминантной монгольской системы права [7, 13]. Социальная структура тувинского общества напоминала структуру других монгольских племен и представляла собой сложную иерархически построенную систему. Все отношения в тувинском обществе регулировались нормами обычного права, которое имело своей основой древние монголо-ойратские установления [7, 14]. Заимствование монгольских норм в обычном праве тувинцев особенно ярко проявлялось в системе судопроизводства. Принципы монгольского судебного права – общеобязательность, морально-этический характер норм, принцип изменчивости норм в соответствии с общественным развитием, принцип возмещения имущественного ущерба в качестве возмездия и наказания – нашли свое отражение и в обычном праве тувинцев [5, 279].
Таким образом, монголо-ойратский устав 1640 года довольно длительное время действовал в среде монгольских народов, у некоторых из которых – бурят, алтайцев, среднеазиатских монголов – он стал источником обычного права. В этом и заключается своеобразие правового развития этих народов.
Итак, из всего вышеизложенного можно сделать предварительный вывод о том, что не всегда обычное право является источником. В правовой истории многих обществ можно найти свидетельства того, что источником обычного права являются не только обычаи, традиции и другие соционормативные регуляторы, но и, как ни непривычно это звучит для современного исследователя, нормы позитивного права. Исследования природы правового обычая и источников обычного права может открыть новые горизонты изучения и роли обычного права в правовой истории общества.

Литература:

1. Абиль Е. История государства и права Республики Казахстан с древнейших времен до начала ХХ века. Астана, 2000.
2. Абрамзон С.М. Киргизы и их этногенетическая и историко-культурная связи.  Л., 1971.
3. Аполлов Н.Г. Присоединение Казахстана к России в 30-х годах XVIII в.  Алма-Ата, 1948.
4. А.Р. О законах некоторых Сибирских инородцев // Сибирский Вестник. 1823. Т.1.
5. Владимирцев Б.Я. Работы по истории и этнографии монгольских народов. М., 2002.
6. Гылыкова Е.С. Обычное право бурят Историко-правовое исследование. Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук. М., 2005.
7. Дамдынчап В.М. Роль обычного права в развитии тувинского общества (вторая половина XIX – первая половина ХХ в.). Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата исторических наук. Абакан, 2006.
8. Жамцарано Ц.Ж., Турунов А.Н. Обозрение памятников писаного права монгольских племен. Иркутск, 1920.
9. Зиманов С. Состояние и задачи разработки проблем обычного права казахов // Проблемы казахского обычного права. Алма-Ата, 1989.
10. Златкин И.Я. История Джунгарского ханства. 2-е изд. М., 1983.
11. История государства и права СССР. // Под ред. проф. Калинина Г.С. и доц. Гончарова А.Ф. М., 1972.
12. Кочетыгова Н.И. Правовой обычай как источник права России (на примере этнического правового обычая). М., 2007.
13. Куримов И.В. Из истории обычного права бурят кударинской степной думы // Мир Центральной Азии. Т.II. Ч.I. История. Социология. Материалы международной научной конференции. Улан-Удэ: Издательство СО РАН, 2002.
14. Марков Г.Е. Кочевники Азии. М., 1976.
15. Материалы по казахскому обычному праву. Сб. 1. Алма-Ата, 1948.
16. Насилов А.Д. Восемнадцать степных законов. Памятник монгольского права XVI-XVII вв. СПб., 2002.
17. Никишенков А.А. Адат, суд биев и институты российской государственности в обществе казахов, киргизов и туркмен в XIX веке.// Степной закон. М., 2000.
18. Обычное право хоринских бурят. Памятники старомонгольской письменности. Перевод с монгольского Б.Д. Цибикова. Новосибирск, 1992.
19. Попова Л.Ф. Российские правовые реформы в восприятии казахов XIX века. Алма-Ата, 2000.
20. Почекаев Р.Ю. Обычай и закон в праве кочевников Центральной Азии (после империи Чингис-хана) // Право в зеркале жизни. Исследования по юридической антропологии. М., 2006.
21. Раев Г. Буряты.// Вестник Русского географического общества. 1858. Ч.24. Т.2.
22. Самоквасов Д.Я. Сборник обычного права Сибирских инородцев. 1823.
23. Токарев С. Памятник обычного права бурят XVII в. // Исторический архив. 1939. № 2.
24. Тумурова А.Т. Обычное право бурят (Селенгинское уложение 1775 г.). Улан-Удэ, 2004.
25. Хайтлиев А. Общественно-политический строй Туркменистана и обычное право туркмен в XIX – начале ХХ века. Ашхабат, 1983.
26. Халха Джирум. Памятник монгольского феодального права XVIII века. М., 1965.

_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
Статья посвящена обычному праву монгольских племен. Рассматриваются различные подходы к обычному праву. На основе анализа обычного права монгольских племен делается вывод о его трансформации в нормы позитивного права. Делается концептуальный вывод о том, что в праве монгольских племен часто нормы позитивного права становились нормами обычного права.
The Article is dedicated to usual rule;govern mongolian. The different approaches are Considered to usual rule;govern. On base of the analysis of the common law mongolian is done conclusion about his(its) transformations in rates of the positive right. The conceptual conclusion is done about that that in right mongolian often rates of the positive right became the rate of the common law..

Ваш комментарий о книге
Обратно в раздел история