Монро П. Телевидение, телекоммуникации и переходный период: право, общество и национальная идентичность

ОГЛАВЛЕНИЕ

Часть 3. Американские идентичности: образы и государство

12. Телекоммуникации и законодательные изменения

Намного проще писать об отношениях между вещанием и национальной идентичностью и общественной сферой, чем распространять обсуждение на телекоммуникации и телефонию, по крайней мере в традиционном смысле. Главная причина этого заключается в том, что исторически вещание определяется содержанием. Его структура, трактовка им новостей, передаваемые им драматические события, подверженность его рекламе — все это в той или иной мере контролируется обществом. Телефон же, по крайней мере в американской литературе, является чем-то совершенно противоположным. Традиционно телефония — “общественный транспорт”. Это означает, что телефонные компании не контролируют и практически не влияют на содержание того, что передается. Сущность сообщений в телекоммуникациях, по крайней мере в западных демократиях, обусловливается пользователем, а не разработчиком системы или промышленной организацией, отвечающей за ее использование. То, как используется телефон, может повлиять на национальную идентичность. Действительно, “этнография” пользования телефоном может быть частью национальной идентичности. Но, как считают многие, это восходящий, а не нисходящий результат.

Несомненно, из данного положения имеются очень важные исключения. В некоторых обществах в определенные периоды времени правительственный надзор оказывает влияние на то, как используется телефон. Распространение телефонной услуги там, где эта услуга не является легко- и общедоступной по сравнительно низкой цене, также влияет на само содержание телефонных сообщений. Но это может привести ко второму пункту — не к национальной идентичности, а к общественной сфере. Общедоступность телекоммуникационной услуги, неограниченная возможность граждан говорить друг с другом, а политических партий и других организаций использовать телефонную систему — все это может способствовать формированию общественной сферы. Телекоммуникации — ключ к экономическому развитию. Но они также являются основой инфраструктуры демократического общества.

В современном городском обществе именно телефон является главным инструментом формирования общественного мнения. Важно понять, насколько он доступен, насколько он распространен среди населения, какие общественные нравы окружают его использование. Законодательство, или разработка принципов регулирования, безусловно, должно уделять большое внимание вопросу доступности телефона как инструмента общественной сферы.

В данной главе я собираюсь рассказать о некоторых источниках стандартов, которые могут оказаться полезными для увеличения доступности телефона ради улучшения функционирования общественной сферы. Я сосредоточу внимание в основном на американском законе о телекоммуникациях 1996 года. Но мной будут рассмотрены и два других источника: с одной стороны, судебные решения относительно технологии, а с другой — последние события в Организации по международной торговле ООН (World Trade Organization), касающиеся телекоммуникаций. Я привожу эти источники, потому что в России наблюдается определенный интерес к переосмыслению положений ее телекоммуникационных законов. При этом вполне понятен интерес к тому, как изменяются аналогичные законы в других странах. С другой стороны, существуют глубокие трудности при исследовании изменений сквозь призму американской политики. Закон 1996 года в первую очередь был нацелен на основополагающее разграничение в американской промышленной политике в телекоммуникациях между междугородней и местной телефонной связью. Распад национальной монополии компании “Эй-Ти-энд-Ти” (AT&T) привел к разделу на компании, ограниченные рамками разных областей телекоммуникаций. Теперь в свою очередь конгресс пожелал создать большую конкуренцию (особенно путем разрешения конкуренции на местном уровне). Кроме того, в качестве части движущей силы к “конвергенции” конгресс решил позволить телефонным компаниям конкурировать с компаниями, занимающимися кабельным телевидением, тем самым частично разрушая границу между телевизионными службами и телекоммуникациями.

Было ли это всего лишь экономическим приспособлением, или же эти виды изменений (не важно, успешные или нет) имеют дело с соображениями общественной сферы и национальной идентичности? Как я уже говорил, я считаю, что данные виды изменений могут оказать воздействие на общественную сферу (путем изменения способа общения граждан друг с другом), но они практически не повлияют на национальную идентичность.

Другой подход к тому же вопросу заключается в попытке выяснить мотив законодательных изменений. Является ли таким мотивом технология, деятельность групп интересов в обществе или же стремление построить идеальное государственное устройство? Судьи и законодатели часто используют технологические достижения для обоснования изменения регулятивного устройства, пересмотра законов или изменения конституциональной доктрины. Нагляднее всего эта американская озабоченность техническим прогрессом проявляется по отношению к инструментам речевой деятельности. В течение длительного времени законодательство Соединенных Штатов в сфере телекоммуникаций и СМИ зависит от технологий, оно подразделяется на “черные ящики” отдельных доктрин для, среди прочих вещей, телефона, наземного вещания, кабельного телевидения, интерактивных компьютерных служб и прямого спутникового вещания.

Лица, принимающие решения, неустанно применяют к каждому новому технологическому средству высказывание судьи Верховного Суда Роберта Джексона о том, что “у кинокартины, радиопередачи, газеты, рекламного листка, агитационного автобуса и уличного агитатора разные сущности и разные ценности, недостатки и исходящие от них опасности”. Как результат — его мудрое изречение “каждое [средство]... — закон для самого себя” [1]. В наши дни новые технологии подвергают сомнению этот сегментарный подход и, по всей видимости, разрушают разграничения, лежащие в основе точки зрения Джексона.

Сосредоточивая внимание на законе о телекоммуникациях 1996 года [2] и решении Верховного Суда США по делу Denver Area [3], я задаюсь вопросом, как идея технологического прогресса в телекоммуникационных структурах, а иногда и сам технологический прогресс по-разному приспосабливаются и используются законодательной ветвью власти и судебной системой. Как Суд смотрит на технологию и влияние ее на законодательство? Чем его позиция отличается от трактовки того же вопроса законодательной властью? Конечно, эти вопросы сильно зависят от штатов и, более чем хотелось бы, зависят от конкретных характеристик и истории Верховного Суда Соединенных Штатов, с одной стороны, и конгресса Соединенных Штатов — с другой.

В частности, в том, что касается Суда, полезно рассмотреть, каким образом идеи технологического прогресса влияют на переопределение и сохранение ранее существовавших категорий административного и конституционального анализа. Важным становится само применение категорий как способ мышления. Цель заключается в оценке того, необходима ли для объяснения результата драматическая озабоченность технологическими изменениями, или же существуют другие, более важные основания для законодательства в одном случае и судебного решения — в другом.

В конгрессе США мы видим смелый на словах, но осторожный на деле законодательный орган. Законодатели, которые подготовили, внесли на рассмотрение и помогли принять закон 1996 года, изъявляли революционное желание воспользоваться возможностью, предоставляемой техническими достижениями, для искоренения старых категориальных различий и разрушения узкоспециального регулирования (например, “телефона”, “вещательного телевидения” или “кабельного телевидения”). Однако результаты свидетельствуют о том, что проще заключить такие радикальные желания в законодательные “заключения”, чем на самом деле разрушить десятки существующих группировок (за исключением случаев, когда такое разрушение осуществлялось иным образом). Как можно ожидать исходя из обильной литературы по общественному выбору [4], изменения особенно трудны в системе, в которой технические категории отображаются в политической системе, сильно зависящей, как наша, от огромных пожертвований на избирательные кампании со стороны специализированных групп интересов, каждая из которых имеет свой собственный строго регламентированный план действий. Хотя закон 1996 года претендует на “представление такого видения рынка телекоммуникаций, где гибкость и новшества конкуренции придут на смену тяжелой руке регулирования”, он больше напоминает неуклюжего потомка “полувека регулирования вещания по закону о связи 1934 года, десятилетий возни с кабельным телевидением и более чем десятка лет надзора за телефоном” со стороны административного судьи.

Закон 1996 года закрепляет достигнутые соглашения между промышленными секторами. Он создает новый договор, в котором старые границы приспособлены отражать реальные перемены (такие как, например, когда каждая компания заявляет свои права на новое направление или новые коммерческие возможности) и устанавливается структура или базис для следующего раунда конфликта — конфликта, который будет иметь место в судах, регулятивных органах и на рынке. Технологические изменения играют определенную роль в эволюции, однако, как я постараюсь продемонстрировать, она не столь важна, как ее пытаются представить законодатели в обоснование появившегося закона. Действительно, хотя конгрессмены начали подготовку закона о телекоммуникациях 1996 года, предрекая наступление “конвергенции”, теперь они могут оглянуться на свою работу с известным чувством английского ученого юриста Мейтленда (Maitland): “Мы похоронили формы действия, но они продолжают руководить нами из своих могил”. Ведь, несмотря на реквиемы конгрессменов, в большей части закона сохранился прошлый категориальный подход, а настоящая регулятивная конвергенция все еще ждет своего часа.

В то самое время, когда конгресс бился над вопросом воздействия технологии на существующую статутную структуру в коммуникационной политике, Верховный Суд в деле Denver Area обращался к аналогичным технологическим переменам при рассмотрении существующей структуры судебной практики, связанной с Первой поправкой к Конституции США. Интересны не столько сами конечные выводы, к которым пришли сильно расходящиеся в своих мнениях судьи — они проголосовали за сохранение положения, дающего кабельным операторам право на редакционный контроль над непристойными программами на каналах арендованного доступа, и за отмену двух разделов закона о кабельном телевидении 1992 года [5], — сколько ожесточенные прения между судьями по вопросу концептуализации доктрины свободы слова во времена “динамичных” преобразований. Хотя институционально Суд предрасположен к постепенным, пошаговым изменениям, его подход кажется куда более радикальным и трансформационным в сравнении с действиями конгресса. Как показало рассмотрение дела Denver Area, судьи пересматривают основополагающие аспекты судебной практики, которые должны применяться в телекоммуникационных решениях: джексоновские категории, имевшие конституционное значение еще два созыва назад, уступают место другим формам анализа. Остро соперничающие мнения судей, ясно предчувствующих будущее судебное разбирательство по закону о телекоммуникациях 1996 года, пытались обратиться к основному вопросу о том, как осуществлять конституциональный анализ Первой поправки.

Наш вопрос заключается не в том, какой из фундаментальных подходов лучше — судебная методология, основанная на ясных правилах либо основанная на более двусмысленных стандартах, — а в том, как идея технологического прогресса развертывается судьями при аргументации их противоречивых мнений. Разумеется, дело Denver Area подчеркнуло непрекращающуюся вражду по вопросу о том, что желательнее — правила или стандарты, но оно также выявило глубокие различия в вопросе о том, какое воздействие оказывают или должны оказывать изменяющиеся технологии на судебный процесс в целом и на подход Суда к Первой поправке, в частности [6].

Предположения о технологическом прогрессе и легальной доктрине требуют обязательного рассмотрения и выяснения, с тем чтобы в будущем стало возможно лучше определять, когда технологические изменения оправдывают модификацию доктрины, а когда — нет, каким образом и где сама идея технологического изменения используется для маскировки других важных доктринальных или переговорных событий внутри каждого форума. Только путем решения этих вопросов можно приступить к детализации того, какая часть дискуссии ведется действительно о технологическом прогрессе (когда научные достижения фактически принуждают к изменениям в правовой доктрине или в регулятивном подходе к промышленности), а какая — только о пересмотре юридических стандартов и реорганизации экономических отношений по причинам, имеющим лишь косвенное отношение к техническим достижениям.

Получив более ясное представление об отношении технологического прогресса к преобразованию доктрины, мы сможем лучше осознать основополагающие причины застоя или изменения, сможем понять отношения между конгрессом и судами, а также долгосрочные процессы, проистекающие внутри каждого из этих институтов. В конечном счете рассмотрение использования технологических изменений должно главным образом помочь распространить анализ регулятивных подходов на сферу СМИ и телекоммуникаций. Наконец, и конгресс, и Верховный Суд часто используют технологический прогресс или как катализатор, или как орудие, и в обоих случаях связь с прошлым по меньшей мере столь же важна, как и стремление к будущему.

Наиболее вероятно, что Суд — из-за его связей с Конституцией и законом — имеет достаточно последовательное, хотя и часто не сформулированное мнение о том, как технологии воздействуют на общественную сферу и речевую зону в обществе. Судей, в отличие от членов законодательной власти, не заботит вопрос получения пожертвований на следующую избирательную кампанию.

От этого сильно отличается подход Организации по международной торговле к вопросу технологии и телекоммуникаций. Здесь речь не идет о девяти судьях, которые пытаются толковать вопросы судебной практики. Здесь нет и массы парламентариев, подверженных давлению лоббистов и воздействию со стороны групп интересов. Организация по международной торговле ООН включает в себя страны, идеализирующие свои собственные внутренние действия и затем пытающиеся перенести их вовне. Из этого возникает серия требований, которая, по крайней мере на поверхности, обладает большей чистотой. Хотя Соглашение по телекоммуникациям (Telecom Agreement) представляет собой компромисс между группами интересов — на уровне международной торговли, — оно является компромиссом, в котором эти группы не обращают внимания на многие конфликты, которые характеризуют их деятельность дома.

ЗАКОН О ТЕЛЕКОММУНИКАЦИЯХ 1996 ГОДА

“Конвергенция”, бесспорно, стала боевым кличем руководства конгресса, стремящегося принять революционный телекоммуникационный закон еще в ходе своего 104-го созыва. И это совсем не удивительно, поскольку, как заметил полтора десятилетия назад Даниэл Бурстин (Daniel Boorstein), “верховный закон Технократической Республики — конвергенция, тенденция всего становиться более похожим на все остальное” [7]. Конечно же, конвергенция — довольно расплывчатое понятие. Но что бы еще оно ни означало или ни стало означать, в законодательстве о телекоммуникациях оно всегда имело тот смысл, что в результате изменений в технологии и переупорядочения регулятивной структуры произойдет радикальное видоизменение самой структуры промышленности (или по меньшей мере регулирование не будет препятствовать рыночным установлениям, которые должны привести к такому результату) [8]. Федеральное законодательство должно признать неизбежность конвергенции, и это будет в конечном счете означать выхолащивание известных до сих пор секторов СМИ. Наблюдалась горячая тяга к риторике, ощущение того, что законодательная революция будет способствовать, а возможно, даже послужит гарантией технологической и организационной революции, в которой будут уничтожены прежние категории СМИ и будет достигнута новая эра национального развития и наделения граждан и потребителей более полными правами [9].

Язык революции, полный риторики надежды, имеет большое значение, но здесь мы процитируем только один его пример. Бывший в то время сенатором Ларри Пресслер (Larry Pressler) как председатель Комитета по торговле являлся главным докладчиком по предлагаемому законопроекту. Пример его подхода к ожидаемому разрушению прежней организации данной отрасли промышленности содержится в лекции, которую он с сенаторским размахом назвал “Цифровые технологии и индустриальная конвергенция сталкиваются с регулятивным апартеидом”:

Телекоммуникационная политика в Америке по закону о связи 1934 года долгое время основывалась на ошибочной посылке о том, что информацию, передаваемую по проводам, легко можно отличить от информации, передаваемой по воздуху. Вокруг этих различных информационных носителей были воздвигнуты различные режимы регулирования.

Эту схему лучше всего можно обозначить термином “регулятивный апартеид” — каждая технология имеет свою отдельную родину. Эти некогда четкие разделения и разграничения между носителями не имеют больше никакого смысла.

…Мы больше не можем продолжать пытаться раскладывать все по старым традиционным регулятивным полочкам — если только мы не хотим навлечь на себя неприемлемые экономические расходы, потерю конкурентоспособности и лишить американских потребителей доступа к новейшим продуктам и услугам [10].

На парламентском обсуждении нового законопроекта часто можно было услышать, что видение “конвергенции этих технологий” лежит в “основе этой попытки реформы”, что “пришло время конгрессу обновить законодательство, с тем чтобы оно шло в ногу с новой конвергенцией в телевизионных, компьютерных и телефонных технологиях”, и что законопроект должен “позволить более легкую конвергенцию и трансформацию кабельной, телефонной, компьютерной, вещательной и других отраслей телекоммуникаций” [11]. Цифровые технологии среди всего прочего сделали взаимозаменяемыми различные способы передачи информации; в результате этого должны исчезнуть исторически сложившиеся разграничения, искусственно поддерживаемые законодательными различиями и бюрократическими процедурами на федеральном уровне и на уровне штатов.

Фактические темпы конвергенции, однако, не оказывали влияния на законодательные планы. Законодательство было ареной, которую группы интересов, и в особенности представители существующих видов СМИ, использовали для приобретения временного преимущества и защиты, по меньшей мере на время переходного периода, определенных структур существующего положения вещей. Со временем изменения в технологии по необходимости изменят промышленные структуры и бюрократические и конституциональные доктрины, построенные на прежних предположениях. Вопреки риторике конвергенции очень многим разделам закона 1996 года не удается достичь революционного отказа от “традиционных регулятивных полочек”, обещанного сенатором Пресслером. Относительно идеалистическое объяснение этого факта заключается в том, что конвергенция только цель, а не направление. Отраслям промышленности, начинающим движение с разных стартовых позиций, требуются разные маршруты для достижения регулятивной унификации. Если законодательство определяет только конечную цель, регулятивная и рыночная путаница и неопределенность вскоре приведут к разрушительным последствиям. Законодательство как управление переходом должно быть специфичным для каждого носителя и должно быть чувствительным к существующим категориям. Неспособность оказать законодательную поддержку во времена перехода будет противоречить одной из целей законодательства — “обеспечению ясности и уверенности в тот период, когда мы вступаем в эпоху конвергенции” [12]. Таким образом, “конвергенция означает, что конгресс должен установить статутные руководящие принципы, направленные на создание уверенности на рынке”, и конгресс “осуществляет свою законодательную деятельность не в вакууме”. Новое должно принимать во внимание старое, в том числе “прошлые, созданные правительством преимущества” [13].

Переход — удобное объяснение для по крайней мере временного сохранения старых категорий. Кроме того, он может стать прикрытием для окапывания и сохранения рыночного положения. Как заявил один из конгрессменов на финальной стадии принятия законопроекта, закон не является уже “первоначально представленной революционной мерой”, поскольку “к нему приложили руку сторонники регулирования и протекционизма” [14]. “Приложили руку” — слишком мягкое выражение для сильного нажима. Однако в данном случае оно относится к использованию законодательства не для конвергенции, а ради того, чтобы существующие сектора промышленности воспользовались своим правом участвовать в законодательном процессе для достижения лучшего для себя разделения рынка. В самом законе они могут также попытаться добиться сохранения дефицита там, где им выгодно, и преимуществ на будущих рынках. Новый закон представляет собой, как и предсказывает теория общественного выбора, компромисс между группами интересов, наиболее сильно заинтересованными в результате [15]. Эти группы интересов включают в первую очередь компании, возникшие в результате разукрупнения гиганта AT&T, компании междугородней связи, а также отрасли вещательного и кабельного телевидения и, в гораздо меньшей степени, лоббистов служб технической охраны домов, Федерацию потребителей, общественных вещателей, Альянс общественных СМИ (представляющий группы общественного доступа) и многие другие. Закон отражает протекционистские интересы этих старых промышленных секторов, а также их новые имперские амбиции. Нахождение какого-либо компромисса при условиях такой фракционности, вероятнее всего, приведет к предпочтению частного перед общим. Компромисс излагается в значительной степени в терминах прежних категорий как потому, что это единственный доступный язык, так и потому, что приходящие к соглашению группы интересов сами разделены по линиям старых категорий.

Наконец, не стоит забывать и об особых интересах самих органов регулирования, включая те из них, которые входят в Федеральную комиссию связи и в комиссии штатов по коммунальным службам. Органы регулирования можно рассматривать как пример еще одной группы специальных интересов, которая всеми доступными ей средствами пытается выжать из нового закона все что можно. Но даже отбрасывая в сторону их собственные точно определенные интересы, регулятивные органы могут затормозить изменения по причине, близкой к указанному выше первому пункту, — им может потребоваться руководство на переходный период просто потому, что хотя они и понимают формы прошлого, у них нет даже концептуального языка для описания будущего. Таким образом, хотя регулятивные интересы можно рассматривать как комбинацию первых двух сил, противящихся изменениям (юридического перехода и специальных интересов), будет лучше рассматривать эти силы по отдельности, под меткой регулятивной инерции.

Закон полон примеров, когда эти силы привели к сохранению категорий прошлого. Вряд ли благоприятным началом для радикального законодательного документа можно считать то, что сама организация закона 1996 года внутри себя имеет вынужденную структуру старых технологий. Каждая из трех больших технологий имеет свой собственный раздел, или титул: Телекоммуникационные службы (I), Вещательные службы (II) и Кабельные службы (III). И даже названия титулов, которые на первый взгляд кажутся ломающими традиционные технологические категории — Реформа регулирования (IV) и Непристойность и насилие (V), — на поверку оказываются или ограниченными в применимости к традиционной категории (титул IV), или привязанными к традиционному, отдельному для каждой технологии подходу к решению общей проблемы (титул V). Титул IV “Реформа регулирования”, который содержит в себе признак стремления к охвату разных секторов, столь же широк, как термин “Телекоммуникационные службы”, но не обширнее его.

С точки зрения данного исследования важным аспектом закона о телекоммуникациях 1996 года являются разделы, касающиеся выхода телефонных компаний на рынок услуг видеопрограмм. По меньшей мере вероятным аргументом является то, что рост конкуренции среди поставщиков видеопродукции оказывает воздействие на общественную сферу. В этом аспекте закона 1996 года конвергенция принимает форму отмены предшествующего статутного запрещения перекрестного владения кабельными и телефонными службами [16] и, по-видимому, поощрения конкуренции среди многоканальных распространителей видеопрограмм. Во-первых, следует заметить, что выход на рынок телефонных компаний ограничен четырьмя категориями, три из которых — это существующие методы: беспроводные службы, всеобщий носитель и кабельные службы [17]. Как кабельный оператор, телефонная компания принимает на себя все ограничения, налагаемые существующим законодательством; как всеобщий носитель видеопродукции, она подпадает под действие титула II закона о связи 1934 года. В этом отношении закон 1996 года скорее только слегка приближает, чем действительно сближает: он сохраняет существующий административный порядок и принуждает нового конкурента принять на себя его форму.

Именно остающийся вариант выхода телефонных компаний на рынок видеопрограмм — построение так называемой “открытой видеосистемы” — представляет собой наилучший пример межсекторного соперничества и напряженных попыток работать против изменений путем сохранения существующих рыночных структур [18]. Считается, что телефонные компании не захотели быть ограниченными только вариантом всеобщего носителя видеопродукции (как по большей части обстояло дело еще до этого закона согласно режиму “видеонабора” — video dialtone), поскольку это сохраняло ситуацию, при которой они фактически не могли становиться производителями программ и получать свою долю прибыли рынка программ; кроме того, в этом случае их тарифы стали бы строго регулироваться, и они подпали бы под действие положений о запрещении дискриминации при предоставлении своих мощностей конкурентам в сфере программ. Телефонные компании не захотели взваливать на себя узы местной франшизы и все еще содержащихся в законодательстве о кабельной связи ограничений, касающихся потребительских тарифов на их услуги и контроля операторов над использованием каналов. В идеале телефонные компании желали выйти на поле видеопрограмм с наименьшим числом ограничений, налагаемых на всеобщий носитель, а также будучи не обремененными титулом VI закона о связи (касающегося кабельного телевидения) [19].

Получившийся закон вместо того, чтобы явиться концептуальным прорывом, на поверку оказался минным полем компромиссов. Теоретически законодательство стремилось смоделировать альтернативы для телефонных компаний, упрощающие их выход на арену многоканального видео и создающие конкуренцию монопольным сейчас службам кабельного телевидения [20]. Открытые видеосистемы (OVS) имеют свои новшества, но они ограничены постоянством модели кабельного телевидения как господствующего источника образов. Точно так же, как описываемый далее приход новых телевизионных служб отмечен обеспокоенностью традиционных вещательных компаний, так и приход открытых видеослужб осложнен необходимостью “разровнять игровую площадку” в отношении кабельных коммуникаций. Разумеется, открытая видеосистема освобождена от обязанности получать местную франшизу, но, несмотря на это, она обязана платить сумму, эквивалентную платежу за франшизу [21]. В качестве другого шага в процессе “разравнивания площадки”, оператор открытой видеосистемы должен передавать все каналы общественного доступа, правительственные и образовательные каналы, которые передаются системами кабельного телевидения, на территории действия телефонной службы [22]. При слегка расширительном претворении в жизнь доклада и распоряжения Федеральной комиссии связи это означает, что открытая видеосистема, обслуживающая область с несколькими или многими различными кабельными системами, если только она не договорится о других условиях, должна будет предоставлять каждому подписчику все те каналы, которые обязана передавать каждая из систем. Аналогичным образом будут передаваться и все вещательные каналы, которые должна доставлять кабельная система. Открытая видеосистема будет гарантировать доступность чего-то вроде основного пакета кабельного ТВ или, другими словами, обеспечивать, чтобы обязательные к передаче сигналы получались подписчиком до покупки дополнительного сигнала [23]. Согласно инструкциям, требования титула VI о размещении каналов налагаются также и на оператора открытой видеосистемы [24].

Дело здесь не в том, что кабельные инструкции носят слишком ограничительный характер, а скорее в том, что законодательство увековечивает конкретную существующую структуру доставки многоканальных видеопрограмм. Те предусмотренные в законодательстве поправки, которые упрощали выход на рынок телефонных компаний, являются сейчас ареной рукопашной схватки между интересами кабельных и телефонных компаний в Федеральной комиссии связи, судах и государственных органах. Конкуренция может быть увеличена, хотя многие полагают, что налагаемые законом ограничения достаточны, чтобы помешать телефонным компаниям выйти на рынок видеопрограмм (и что, в свою очередь, в результате их ответных действий будут наблюдаться более медленные темпы выхода кабельных компаний на арену деятельности телефонных компаний). Перспектива конкуренции между кабельными и телефонными компаниями, по всей видимости, послужила для оправдания и получения освобождения от ограничений в каждом из секторов, предоставив, например, дополнительные аргументы в пользу ограничения или постепенного прекращения тарифного регулирования в кабельном секторе. Но закон 1996 года, применяя емкую фразу сенатора Пресслера, не “отказался от [традиционных регулятивных] полочек” и даже не изменил их размер или устройство.

Вторая область, где конвергенция могла привести к отказу от регулятивных категорий в распространении многоканальных видеопрограмм, включает в себя будущее цифрового телевидения. Вещательный титул, титул II, вместо того чтобы служить предвестником изменений, демонстрирует потенциальную опасность сохранения секторов. В этом случае спор идет о будущем “бесплатного эфирного вещания”, категории или “полочки”, которая стала такой же американской характеристикой, как яблочный пирог, и сохранение которой является предметом сильного и постоянного интереса правительства [25]. Существующие вещатели ищут для себя привилегированного или гарантированного доступа к распределению спектра частот для цифрового телевидения под тем предлогом, что предоставляемые ими услуги должны оставаться общедоступными и “бесплатными” или финансируемыми на коммерческой основе. Как кабельное телевидение разрушает рынок эфирного аналогового телевидения, так то же самое будут делать и цифровые конкуренты.

Важным положением является параграф 336, озаглавленный “Гибкость вещательного спектра”, который имеет дело с возможным выпуском лицензий для новых телевизионных служб [26]. Однако, вместо того чтобы, как предполагает его название, максимизировать гибкость, закон начинает со связывания рук Федеральной комиссии связи: первичное право на избрание из компаний аналогового телевидения должно быть ограничено только обладателями лицензии, у которых уже имеются лицензии на вещание [27]. Закон стал форумом, хотя и весьма несовершенным, для обсуждения вопроса о том, какого рода преимущества должны быть предоставлены существующим вещателям в новом цифровом мире, и для дискуссии об условиях перехода и о защите существующих вещательных рынков. Эта дискуссия далека от завершения. Предметом оживленных дебатов остаются такие вопросы, как порядок проведения аукционов и условия, на которых существующие вещатели получают преимущества при осуществлении перехода к цифровой системе. Однако закон 1996 года, в своем первоначальном проекте содержавший положения, которые в гораздо большей степени повысили бы гибкость вещательного спектра, теперь напоминает о былом идеале только названием титула, тогда как сам язык документа служит целям обеспечения стабильности СМИ через сохранение особых деловых ниш. Здесь, как и в других законодательных аспектах, существующие интересы стремятся защитить свои настоящие и будущие позиции в качестве условия принятия законодательства. Титул “Вещание” был в действительности незаконченным, поскольку не было достигнуто консенсуса в промышленности или межсекторного соглашения по условиям, на которых вещатели были бы защищены при переходе к новым, передовым телевизионным службам. В результате этого типичная американская категория вещательного телевидения скорее всего продолжит свое существование, а основная привилегия отрасли, дарованная ей федеральным правительством, привилегия, благодаря которой вещание процветало в течение многих десятилетий, сохранится еще на несколько лет, по существу нетронутая изменениями в окружающей среде.

С точки зрения изменений в правилах собственности имеются, по-видимому, радикальные изменения, которые, конечно же, продвигают идеи конвергенции. Одно из них — поправка к параграфу 633 закона о связи 1934 года, разрешающая перекрестное владение кабельными и телефонными компаниями. Закон также позволяет определенное перекрестное владение вещательными и кабельными компаниями, аннулируя тем самым прежнее статутное запрещение [28]. Однако рост перекрестного владения не обязательно является тем же самым, что конвергенция. Перекрестное владение может означать всего лишь сохранение или расширение секторов СМИ под общим контролем, а вовсе не уничтожение категориальных инструкций в целях допущения действия рыночных рычагов, делающих возможными новые модели технологии и организации. Закон ослабляет ограничения на права собственности, разрешая, например, чтобы большая доля домохозяйств обслуживалась одним телевизионным вещательным учреждением. Однако это не является формой конвергенции и совсем не обязательно благоприятствует конвергенции [29]. В законе не нашлось применения одному из появившихся межкатегориальных подходов — так называемому стандарту “доли голоса”, недавно рассматривавшемуся в Великобритании. При этом подходе орган, принимающий решение, оценивает воздействие моделей перекрестного владения СМИ присвоением каждому СМИ относительной степени влияния и разрешением различных видов национальных и местных структур. “Доля голоса” не обязательно способствует конвергенции, но она отделяет ограничения на права собственности от оценки категорий.

Выдающийся пример живучести категории представляет собой та часть закона 1996 года, которая названа “Законом о пристойности в коммуникациях” 1996 года, которая впоследствии была признана частично неконституционной в процессе по делу Reno v. ACLU [30]. Здесь сохраняются отраслевые подходы, а специфичность СМИ возводится на головокружительные и потому, возможно, неконституционные высоты. На первый взгляд существование этих шрамов ведущихся схваток не может проиллюстрировать компромиссы общественного выбора. Положения, касающиеся непристойности, кажутся политическими маневрами законодателей, направленными не на поиск компромисса среди промышленных групп, а на максимальное увеличение голосов непосредственно в их реальных избирательных округах. Можно сказать, что эти положения поднимают принцип над конвергенцией, или над компромиссом. Но возможно также, что в межсекторном соперничестве за распространение программ ни один из секторов не желает оказаться поставленным в невыгодное положение в том, что касается его возможностей использовать непристойные и подобные программы ради увеличения рыночной доли. Если бы дело было в этом, то законодательство могло бы, как оно и делает, предпринять попытки (конечно же, неловкие) создать сравнительные неудобства или наложить ограничения на каждый носитель в отношении данного метода конкуренции.

Не существует единого подхода к регулированию непристойности. Например, вещатели получают ви-чип (V-chip), предназначенный для маркировки и раскрытия содержания программ [31]; кабельные компании должны проводить целый ряд различных мер, включая шифрование [32], изоляцию программ непристойного содержания на арендуемых каналах [33], предоставление операторам свободы редактировать определенные типы вызывающих возражения программ на таких каналах [34]. Для платных кабельных служб существует положение, направленное на защиту детей “от откровенных сексуальных программ для взрослых или от других непристойных программ на любом канале... посвященных в основном сексуально-ориентированным сюжетам” [35]. Запреты и признание незаконным более распространены в положениях, относящихся к телекоммуникационным службам. Нормы, касающиеся несовершеннолетних, разнятся для разных носителей: в случае телефонных компаний запрещены любые “замечания, просьбы, советы, предложения, образы или другие сообщения, которые являются неприличными или непристойными” [36]; в стандартах интерактивных компьютерных служб закон нацелен на любые сообщения, которые “в контексте описывают или изображают в откровенно оскорбительной с точки зрения современных общественных устоев манере сексуальные или экскреторные действия или органы...” [37]. С принятием параграфа 509 так называемого Положения о предоставлении семьям возможности пользоваться интерактивными службами (Online Family Empowerment) “добропорядочные” провайдеры интерактивных услуг включены в статутную юриспруденцию разрешенного самоцензурирования, хотя и с особыми полномочиями и с набором гарантий и стимулов, отличающихся от тех, которые предоставлены кабельным операторам в титуле X закона о кабельном телевидении 1992 года [38]. И разумеется, как уже упоминалось, в результате применения параграфа 551 закона (47 USC 303) “Родительский отбор телевизионных программ” появился ви-чип (позволяющий родителям блокировать просмотр определенных каналов), который означает, что для вещания новый технологический элемент объединяется с существующим законом о запрещении или изолировании на определенных каналах непристойных эфирных программ [39].

Конечно же, я не собираюсь утверждать, что не существует различий между СМИ с точки зрения воздействия на ребенка, контекста, в котором выбираются образы, и степени возможного родительского контроля. Однако существующее законодательство не воспользовалось этими различиями, чтобы вымостить рациональную дорожку через различные виды СМИ, и не избрало путь продвижения конвергенции. Применяемое в законе дивергентное (расходящееся) отношение к каждому из видов СМИ скорее отражает жестокую конкуренцию внутри существующих секторов, направленную на сохранение своей рыночной доли или на предотвращение эрозии рынка. Такое отношение также представляет политическую реакцию, посредничающую между конституционными требованиями, избирателями и запросами промышленности. Неуклюжесть результата свидетельствует о том, что изменения в конгрессе дают почву для судебных различий. Технологические альтернативы — продукт статутной дифференциации — используются судьей Вильямсом в решениях по делу Turner и судьей Брейером в деле Denver Area для выяснения вариантов “настройки”, альтернатив разделения на зоны в противоположность запрещению речи, тогда как сам конгресс демонстрирует изменяющиеся степени ограничительной способности. Для целей нашего теперешнего обсуждения титул V представляет прекрасный пример живучести категорий: осторожные и специфичные для каждого вида СМИ подходы к определенной в общих чертах проблеме, несомненно, соединенные с попытками конгресса достичь статутной славы путем воздвижения отдельных монументов, основанных на исторических различиях СМИ.

Довольно наглядный пример проблем специфичности категорий, не связанный с конвергенцией и конкуренцией в распространении многоканальных видеопрограмм, имеется в параграфе 254 — широкое и достаточно радикальное положение, касающееся целей и финансирования всеобщей услуги. Параграф 254(b) еще более категоричен: в нем, например, требуется, чтобы “доступ к передовым телекоммуникационным и информационным услугам предоставлялся во всех районах страны” [40] и чтобы “у начальных и средних школ имелся доступ к передовым телекоммуникационным службам...” [41]. Однако когда дело доходит до претворения в жизнь, компенсацию за подключение школ по льготным тарифам получает вовсе не новая и более широкая категория “поставщиков передовых телекоммуникационных услуг”, а только “телекоммуникационные носители” [42]. Кабельные операторы и Интернет-провайдеры, два основных элемента в улучшении доступа школ к информационной супермагистрали, не включены в схему субсидирования. Здесь конкуренция ведется не за удержание рыночной доли, а за доступ к субсидиям или к плодам перекрестного субсидирования. Параграф 254 — пример усилий по достижению конвергенции, где нововведения могут стать пленниками интересов различных секторов.

Здесь мы не претендуем на звание специалистов по технологическому прогрессу. Мы всего лишь хотим показать, что, взятый как единое целое, закон о телекоммуникациях 1996 года затрагивает технологические изменения лишь самым ограниченным образом. Он касается переупорядочения рынков и процесса, при котором законы используются для разбиения конкуренции по отсекам в рамках коммуникационной отрасли. Законодательство не уничтожает это деление на отсеки, хотя и производит существенные сдвиги в его контурах. В то же самое время, хотя технологические достижения и наличие оптико-волоконных, спутниковых и передовых компьютерных технологий делают возможными многие из таких сдвигов или упрощают их, они могли бы произойти и в отсутствие этих изменений. Изменившиеся за счет новых технологий затраты могут уступить изменившимся возможностям, а изменившиеся возможности в экономическом контексте могут уступить изменившимся возможностям на законодательной арене. Но так же как в первую очередь восприятие конкуренции и структуры, а вовсе не технологические сдвиги привели к согласованному постановлению и окончательному решению о разделении компании AT&T, нечто похожее верно и в отношении законодательно обеспечиваемой конвергенции и других аспектов закона о телекоммуникациях 1996 года.

Закон о телекоммуникациях 1996 года, конечно же, содержит элементы, удовлетворяющие воображаемым революционным и дерегулятивным требованиям его сторонников. Но он также является частным исполнением амбиций существующих игроков: туман будущего используется для прикрытия или отвлечения внимания от значительных, не связанных с конвергенцией выгод для отдельных секторов СМИ. Возможности увеличения концентрации в каждом из видов СМИ, ожидаемое уничтожение тарифного регулирования в кабельном телевидении, расширение вероятности продления лицензии для вещателей — все это только примеры таких выгод. Перемены в технологии изменяют мощь различных секторов СМИ, но сами по себе они не изменяют структуры, в которой разрабатываются и принимаются законодательные акты. Конгрессмены могут говорить о конвергенции и о важности изменения структуры, в которой будет рассматриваться регулирование СМИ, однако велики также и институциональные ограничения на стремительные перемены. Закон о телекоммуникациях был направлен на демонтаж известного нам сектора СМИ, но, по нашему мнению, он не достиг, да и не мог достичь, поставленной цели.

АРГУМЕНТЫ ВЕРХОВНОГО СУДА

Все то время, пока конгресс занимался переписыванием коммуникационных законов, суды сражались с последствиями технологического прогресса для их практики, связанной с Первой поправкой к Конституции [43]. Верховный Суд всегда сигнализировал, что проблемы регулирования и конституционного анализа в вещательном секторе становятся все более сложными, поскольку он “динамичен с точки зрения технологических изменений” и “решения, пригодные еще десятилетие назад, не обязательно являются таковыми в настоящее время, а решения, удовлетворяющие современным требованиям, вполне могут устареть спустя десять лет” [44]. Одним из ответов стало освоение меняющихся технологий через встраивание их в существующую структуру [45] или лишь минимальное видоизменение этой структуры. Хороший пример этого подхода — дело United States v. Southwestern Cable Co., 392 U.S. 157 (1968), в котором суд поддержал “вспомогательный” характер регулирования Федеральной комиссией связи кабельных коммуникаций по отношению к вещанию. Другой пример — особое мнение судьи Брэндейса в деле Olmstead v. United States, в котором он заявил, что телефонные звонки должны подпадать под такую же конституционную защиту согласно Четвертой поправке, какая предоставляется почтовым отправлениям (аналогия, поражающая пророческим предвидением современных читателей, привыкших получать почту — “электронную почту” — по телефонным линиям) [46]. Альтернатива, примиряющая новую технологию с существующей правовой структурой, заключается в том, чтобы рассматривать новую технологию как особый случай, не подчиняющийся логике, разработанной в предшествующем прецедентном праве. Наилучшим примером этого подхода, по всей видимости, является дело Red Lion, в котором суд не стал согласовывать регулирование вещания с прежними методами анализа Первой поправки. Вполне предсказуемо такой подход приводит, как и случилось в деле Red Lion, к сражению по вопросу о том, действительно ли особые аспекты новой технологии оправдывают исключительный подход с точки зрения Конституции [47].

Однако в последнее время идея технологического прогресса начала играть более глубокую роль в конституционном анализе, оказывая влияние на выбор основного судебного метода. Начиная с решения по делу Turner и решения по делу Denver Area некоторые члены Верховного Суда стали активно разрушать существующую структуру прецедентного права, связанного с Первой поправкой, используя изменение технологий СМИ в качестве оправдания своих нападок на общепринятую доктрину.

Особенно в деле Denver Area судьи разбавляли свою риторику частыми ссылками на происходящие в технологии перемены. Кроме того, судьи неоднократно упоминали “новое, изменяющееся окружение” и “динамический” характер отрасли “в состоянии постоянного технологического и регулятивного движения” [48]. Суд ясно глядел в будущее, поскольку в мнениях судей неоднократно звучали цитаты из закона о телекоммуникациях 1996 года, принятого всего лишь за месяц до рассмотрения этого дела [49].

В противоположность конгрессу, воспользовавшемуся технологическими изменениями как поводом к, казалось бы, революционному разрыву с прошлым, многие из судей упоминали перемены в коммуникациях в качестве аргумента в пользу осторожности и сдержанности. Мы считаем, что для Суда способы применения изменяющихся технологий отличаются от способов использования их конгрессом. Так, выступающий от лица большинства судья Брейер воспользовался “изменениями, имеющими место в законодательстве, технологии и промышленной структуре и касающимися телекоммуникаций”, чтобы отложить принятие “одной аналогии или одного конкретного набора слов в настоящий момент” для определения соответствующего исследования Первой поправки [50]. Мысль об осторожности еще очевиднее проглядывается в особом мнении судьи Саутера, который выражал искреннее беспокойство:

Хотя вещательные и кабельные службы, а также кибернетические технологии сети Интернет и Всемирной Паутины все более приближаются к использованию универсального приемника, едва ли можно предположить, чтобы стандарты оценки регулирования одной из них не оказывали огромного, хотя и неизвестного и непознаваемого на настоящий момент воздействия на другие службы [51].

Такое беспокойство привело Саутера к тому, чтобы быть “сегодня осторожным в вынесении окончательного суждения о том, что будет признано разумным завтра” [52]. И даже судья Кеннеди, который высказал несогласие с большей частью подхода, отстаиваемого Брейером и Саутером, тем не менее изложил свои аргументы с позиции сдержанности, а не революции:

Когда мы сталкиваемся с угрозой свободе слова в обстановке изменения технологий, мы должны дисциплинированно проанализировать ситуацию, обратившись к имеющимся разработкам неизменных принципов Первой поправки. Это суть прецедентного подхода к обеспечению защиты свободы слова по Первой поправке, даже в новых условиях [53].

Говорили, что осторожность и сдержанность являются необходимыми продуктами технологического прогресса. Однако то, что сделали судьи, а именно открытие широкомасштабной и основополагающей дискуссии, в ходе которой существующая доктрина вполне могла оказаться несостоятельной, было чрезвычайно активным шагом в области практики [54]. Большинство судей уклонились от всех ранее сформулированных норм, связанных с Первой поправкой, и даже отказались связать себя какой-то одной формулировкой для своего нового исследования. Двое других судей во главе с судьей Кеннеди проголосовали за расширение действия доктрины общественного форума, разработанной для более спокойных обстоятельств, на все технологии СМИ, а оставшиеся трое судей под руководством судьи Томаса высказались за твердое правило о том, “как и в какой степени Первая поправка защищает кабельных операторов, производителей программ и зрителей от регулирования как на федеральном уровне, так и на уровне штатов” [55].

Это был редкий случай применения принципа “технология заставила их сделать это” — использования технологии для обоснования уже сложившихся у членов Суда взглядов на судебную практику, связанную с Первой поправкой. Поскольку правоведческая дискуссия в деле Denver Area занимается вопросами целесообразности правил, она в целом простирается на многие сферы законодательства и вряд ли может прекратиться на этой чрезвычайно сложной арене [56]. И, несмотря на технологию, судьи фактически поддерживают ту сторону в дискуссии, которую можно было бы предсказать исходя из рассмотрения их практики в других ситуациях. В деле Denver Area большинство судей обращались к технологии не только для того, чтобы постараться выиграть время и отложить решение, но и для того, чтобы оправдать свое нежелание дать “определенный” ответ или сделать “ясный выбор среди соперничающих аналогий” [57].

Судья Брейер посоветовал Суду “вместо поиска аналогии для категории дел обратить свой взор на сами эти дела” [58]. Он также подверг критике “категориальный” подход судей Кеннеди и Томаса на том основании, что “они привносят в новую и изменяющуюся среду законы, разработанные в очень непохожих ситуациях, и им недостает гибкости, требуемой для того, чтобы позволить правительству реагировать на самые серьезные практические задачи, не принося в жертву свободного обмена идеями, который призвана защищать Первая поправка” [59]. По словам судьи Брейера, категории предоставляют только “неточные аналогии”, а “традиция Первой поправки” требует более “обстоятельной оценки” [60]. Судья Саутер согласился с этим основным пунктом, сказав в похвалу, что “вместо определенного решения вопроса в настоящий момент судья Брейер мудро рассуждает по прямой аналогии, а не по правилу” [61].

Дискуссию в деле Denver Area о надлежащей роли категории и аналогии нужно рассматривать в контексте правового метода, в котором господствует аналогия [62]. Хотя существуют и другие формы правового обоснования, по всеобщему признанию господствующим методом является аналоговое мышление — процесс “представления соперничающих примеров” и рассмотрение различий между ними и разбираемой ситуацией [63]. Рассмотрение по аналогии охватывает обе стороны хорошо известного различия правил и стандартов, но имеет разные последствия для каждой из сторон этого различия. Требования закона, как правило, можно выразить в форме либо правил, либо стандартов; различие классически формулируется на языке уровня свободы действий, предоставляемой лицу или органу, принимающему решения, в применении этих требований [64]. Однако различие можно также сформулировать с точки зрения разного применения аналогии. Основанная на правилах система требует аналогии с обязательностью: как только аналогия найдена, становится обязательным, чтобы все аналогичные ситуации приводили к тем же самым последствиям. В свою очередь основанный на стандартах подход не требует обязательности. Стандарты применяются путем проведения аналогии между рассматриваемыми обстоятельствами и ранее решенными делами, однако существование аналогии признается всего лишь как релевантный (уместный) фактор, не обладающий той особой обязательностью, что аналогия влечет за собой какие-то определенные правовые последствия. Самое большее, аналогия может быть признана аргументом за или против того или иного конкретного заключения.

Различающиеся подходы к законодательству и различные применения аналогии хорошо проиллюстрированы в деле Denver Area, которое в конечном счете сводится к долгим спорам по вопросу о том, что предпочтительнее — правила или стандарты. Например, судья Кеннеди, доказывая, что каналы общественного доступа на кабельных системах должны подпадать под общую категорию выделенных общественных форумов, защищал подход, основанный на правилах [65]. Эти каналы, по его мнению, “являются телевизионным эквивалентом импровизированной ораторской трибуны или электронной параллелью печатным брошюрам” [66]. Для него эта параллель усиливается назначением и ее не могут расстроить различия, на которых настаивает правительство [67]. После того как аналогия была установлена, возникала обязанность относиться к этим каналам точно так же, как к другим общественным форумам. Так, судья Кеннеди хотел бы применить к ним правило для выделенных общественных форумов (или по крайней мере то, что он считал правилом для таких форумов), по которому “регулирование содержания речи... подлежит самому строгому рассмотрению и сохранится только в том случае, если оно будет четко очерчено ради достижения непреодолимого государственного интереса” [68].

В поддержку судьи Брейера судья Саутер выдвинул два аргумента, которые, возможно, слегка отличаются от мнения большинства. Во-первых, судья Саутер выдвигает тот довод, что технологический прогресс может вывести из обращения отдельные категории: “В то время как кабельные и телефонные компании начинают свое соперничество за контроль над единым проводом, по которому будут передаваться обе эти услуги, мы едва ли сможем установить правила пересмотра регулирования на том предположении, что кабель будет оставаться отделимой и пригодной категорией для исследования с точки зрения Первой поправки” [69]. Это не общее заявление о том, что технологические изменения сами по себе дестабилизируют все категории или делают непригодным категориальный анализ, это более определенный аргумент в поддержку того, что категория “кабельных служб” подвергается разрушению технологическими переменами. Однако из судей, придерживающихся категориального подхода, никто не стал защищать категорию “кабельных служб”. Судья Кеннеди высказался за включение дела в широкую категорию доктрины общественного форума, судья Томас высказался за строгие категории общественного и частного, оратора и неоратора. Эти категории вполне могут быть разрушены современными технологическими изменениями, но ни судья Саутер, ни судья Брейер не коснулись этого вопроса.

На общем уровне судья Саутер заявил, что судьи “сегодня должны быть осторожными в вынесении окончательного суждения о том, что будет признано разумным завтра”, поскольку в тех случаях, когда судьи в значительной степени “не ведают” о происходящих вокруг них изменениях, возникает вероятность “принципиально неверного их восприятия” [70]. Этот довод, похоже, является крайней формулировкой аргумента в пользу сдержанности: “Не делать слишком многого”. Как и аргумент в пользу сдержанности, его трудно оспорить, но, по всей видимости, он больше касается предполагаемого сокращения сдерживающих деталей прецедента в целом, так как вероятность ошибки выше всего там, где недостает опыта. Однако этот довод, похоже, не отдает предпочтения аналогиям/делам перед аналогиями/категориями дел; в обоих случаях существует опасность, что суд “принципиально неверно воспримет их” путем проведения ошибочной аналогии. Некоторые решения необходимо будет принять, даже невзирая на боязнь ошибиться (интересный вопрос: что же это означает?). И, как указывает судья Кеннеди [71], судья не может прятаться за принципом “в первую очередь не навреди”, потому что судебная функция нуждается в определении, что же является вредным. Более того, если подлинная забота выражается в боязни сделать существенную ошибку, кажется странным, что судья Саутер не чувствует никаких неудобств, делая широкую, по-видимому, достаточно существенную оценку, заявляя, что “при выработке курса, который допустит разумное регулирование в свете ценностей конкуренции, мы должны признать вероятность того, что средства коммуникаций станут менее категоричными и более многообразными, исполняющими сразу несколько ролей” [72].

Очищенная от неправильных представлений и риторики, юридическая дискуссия по делу Denver Area — дискуссия, которая, по всей вероятности, будет неоднократно возобновляться в коммуникационном законодательстве на протяжении еще нескольких лет, — сводится к спорам о сравнении правил со стандартами, и технология играет в них весьма незначительную роль. Наконец, трудно не заметить того удивительного совпадения, что судьи, которые обычно не имеют ничего против неограниченного балансирования, полагают, что изменения в коммуникациях благоприятствуют этому подходу, тогда как судьи, ориентированные на правила, не согласны с этим. Судья Брейер, например, уже показал в своей практике отчетливое предпочтение неограниченному балансированию и противодействие четко определенным правилам [73]. Другие судьи из числа большинства столь же нерешительны в отношении приверженности категориальным правилам. Так, судья Стивенс выступил с открытой критикой “ученых и авторов отзывов” за их “почти гипнотическое очарование попытками объяснить и организовать развитие [законодательства, связанного с Первой поправкой] в жестко определенных отсеках”. В заключение он говорит: “Мой опыт судейской работы убеждает меня, что эти категории [Первой поправки] нужно использовать с осторожностью и рассматривать со скептицизмом” [74]. Судья О’Коннор, как заметили другие комментаторы, “часто отвергает четко определенные правила и время от времени отдает явное предпочтение решениям, вытекающим из ситуации” [75]. И наконец, среди судей из числа большинства судья Саутер в других делах не только обнаружил нежелание создавать четко определенные правила [76], но и показал, что предпочтение им “осторожности” — решение как можно меньшего при решении конкретного дела — проявляется им независимо от того, касается ли дело изменений в технологии [77].

В противоположность мнению большинства другие судьи (по крайней мере большая их часть, поскольку в этих рамках трудно оценить подход председателя Верховного Суда) поддерживают отношение к Первой поправке, основанное на правилах. В своем отдельном мнении судья Кеннеди открыто признает, что он “выражал опасения относительно судебного балансирования по Первой поправке” еще в предыдущих делах [78]. Судья Гинзбург в явную противоположность коллеге, назначенному в Суд президентом Клинтоном, уже продемонстрировала сильное отвращение к неограниченным судебным методам без ясных правил [79]. Наконец, судьи Скалиа и Томас хорошо известны своим стремлением применять в своих решениях четко определенные правила [80].

ПРАВО ОРГАНИЗАЦИИ ПО МЕЖДУНАРОДНОЙ ТОРГОВЛЕ

Другим источником для исследования телекоммуникационной политики служит недавно заключенное Многостороннее соглашение по торговле в сфере телекоммуникационных услуг (Multilateral Agreement on Trade in Telecommunications Services). Оно явилось основным телекоммуникационным соглашением Организации по международной торговле, включающим в себя группу стандартов, которые, однако, становятся обязательными только для тех стран, которые согласятся их выполнять. Юриспруденция Организации по международной торговле слишком трудна и сложна для понимания, и сам процесс принятия этого соглашения явился весьма таинственным вопросом. Однако результаты заслуживают исследования с точки зрения установления стандартов для телекоммуникационного законодательства. По крайней мере внешне они отличаются от рассмотрения закона о телекоммуникациях 1996 года или от судебных решений. Хотя соглашение скрывает глубоко укоренившуюся конкурентную и спорную озабоченность среди телекоммуникационных групп интересов и государств, в нем наблюдается попытка сформулировать те виды целей, которые должны отмечать развивающиеся телекоммуникационные компании всех наций.

Например, ставится вопрос о том, какие операторы должны подвергаться тщательно разработанному тарифному регулированию. Справочный доклад, являющийся частью соглашения, константирует следующие:

Под необходимыми средствами понимаются средства общественной телекоммуникационной транспортной сети или службы, которые

(a)

предоставляются исключительно или в основном одним поставщиком или ограниченным числом поставщиков;

(b)

не могут быть экономически или технически заменены, с тем чтобы предоставлять услугу.

Главный поставщик — это поставщик, который обладает способностью материально воздействовать на условия участия (касающиеся цены и предложения) в соответствующем рынке основных телекоммуникационных услуг в результате:

(a)

контроля над необходимыми средствами; или

(b)

использования своего рыночного положения.

Это полезный стандарт, способный служить указателем на те случаи, когда телекоммуникационной компании может быть дозволено действовать антиконкурентными методами. Он позволяет оправдать обязательства взаимосвязанности и другие конкурентные гарантии.

Какого рода конкурентные гарантии должны быть доступны государству, когда имеется контроль над необходимым средством? Справочный доклад соглашения предусматривает:

1. Предотвращение антиконкурентных действий в телекоммуникациях.

Должны осуществляться соответствующие меры в целях препятствования поставщикам, которые по отдельности или совместно являются главным поставщиком, участвовать в антиконкурентных действиях.

2. Гарантии конкуренции.

Антиконкурентные действия, о которых идет речь выше, включают в себя, в частности:

(a)

участие в антиконкурентном перекрестном субсидировании;

(b)

использование информации, полученной от конкурентов, для антиконкурентных целей;

(c)

непредоставление другим поставщикам услуг своевременной технической информации о необходимых средствах и соответствующей коммерческой информации, необходимой им для предоставления услуги.

Это полезное меню, которое предлагает как то, что можно включить в законодательство, так и то, к какого рода мерам надо относиться осторожно, даже если они признаются антиконкурентными. Соглашение предусматривает прозрачность взаимосвязи и в реальности требует “обеспечения взаимосвязанности с главным поставщиком на любой технически допустимой точке в сети”. Для того чтобы взаимосвязанность имела смысл, она должна осуществляться “на недискриминационных условиях (включая технические стандарты и спецификации), по недискриминационным тарифам и с качеством, не уступающим качеству, которое обеспечивается аналогичным себе услугам, аналогичным услугам не связанных поставщиков услуг, дочерних компаний или других филиалов”.

В соглашении содержатся несколько моментов, признающих соображения общественной сферы при определении того, какое общественное вмешательство является допустимым или даже желательным. Например, по отношению к универсальной услуге Справочный доклад предусматривает:

3. Универсальную услугу.

Любой Участник имеет право определять вид обязательств по универсальной услуге, которые он желает придерживаться. Такие обязательства не будут считаться антиконкурентными сами по себе, при условии что они применяются прозрачным, недискриминационным и конкурентно нейтральным образом и не являются более обременительными, чем необходимо для вида универсальной услуги, определенной Участником.

Конечно же, трудностей много: сложное определение, сквозь национальные границы, со странами, имеющими слишком разные стартовые возможности. Но то, что возникает, ближе к желаниям, чем к набору компромиссов. Если речь идет о поиске стандартов, намного вероятнее найти их в дискуссиях, ведущихся в Организации по международной торговле, чем в конгрессе Соединенных Штатов. Это происходит, почти по определению, из-за состава и интересов конгресса и того узла вопросов, который он пытается разрешить. Это особый узел, отражающий весьма специфические условия американских телекоммуникационных структур. Он характерен для США и не может быть уроком для всех стран и во все времена.

МОДЕЛИ РЕГУЛИРОВАНИЯ

Ревизия телекоммуникационной структуры — искоренение старых моделей промышленной организации — довольно сложный вопрос. Не менее трудным может оказаться определение того, каким образом телекоммуникации воздействуют на соображения национальной идентичности и общественной сферы. Это происходит частично из-за того, что в наших умах запечатлены и укоренились определенные модели мышления и методы классификации. Суды в особенности обычно могут лишь приспосабливать существующие законы. Нет сомнения, что должна существовать возможность преобразования методов анализа, с тем чтобы они отражали новые категории, которые возникают из структур, предлагаемых новыми технологиями, и в конце концов такое преобразование может осуществиться. Но имеются все те прошлые судебные дела, все те случаи сложного анализа, все те регулятивные механизмы, поддерживаемые особыми для каждой отрасли группами, с которыми невозможно порвать и которые нельзя отбросить за ненадобностью в новую эпоху. У судей имеется законный интерес в сокровищнице их прежних кропотливо разработанных аналитических подходов. Само обоснование общего права придает особое значение практике, которая — даже когда вмешиваются законы — имеет последовательный и органический характер. Довольно справедливо, что история коммуникаций представляет собой историю резюмирования — повторения категорий, или по меньшей мере длительный период отучения от одного и приучения к другому. Телевидение — это радио с изображением; по крайней мере оно было таким в течении очень длительного времени. Кабельное телевидение было расширением вещания опять же на протяжении весьма долгого периода времени. Электронные газеты стараются быть похожими на свои бумажные эквиваленты. Возможно, судебный анализ, как и сами СМИ, представляет собой опыт суммирования и расширения.

В законе, который был объектом нашего рассмотрения — законе о телекоммуникациях 1996 года, — как мы пытались показать, старые формы устремляются вперед. Несколько лет после его вступления в силу последствия для общества оказались совсем не такими, как предполагалось. Различные заинтересованные сектора экономики не преминули воспользоваться преимуществами отдельных выгодных им положений, тогда как положения, требующие межсекторных изменений, выполнялись намного медленнее. Хотя риторика, приведшая к принятию закона, и предвещала, что сроки полного уничтожения старой системы в сущности неизвестны, закон оказался не таким революционным, как можно было предположить. Действительно, нетрудно заметить, что существующая структура — существующие категории технологии и СМИ — продолжают оставаться по меньшей мере точками привязки, так сказать, строительными лесами новой структуры. Под заклинания о конвергенции многое из произошедшего явилось осуществлением отраслевыми группами давней программы, направленной на изменение конкурентного ландшафта и замену одного набора законодательных альтернатив другим. Согласно этому взгляду то, что имеет место в законе о телекоммуникациях 1996 года, является вовсе не преобразованием (помимо перестройки рынков местной и междугородней телефонной связи), а перестрелкой по всем старым линиям фронта: аргументы в пользу обязательной передачи; контроль над содержанием в интересах детей; уменьшение тарифного регулирования; изменение отношений на уровне штатов и федерации; затея с универсальной услугой. Крушение категорий наглядно демонстрирует особенности мышления и классифицирования, а также чудеса лоббирования [81].

В полном соответствии с выводами теории общественного выбора использование технологических изменений судьями сильно отличается от его использования конгрессом. Это объясняется природой судей как лиц, принимающих решения (сравнительно с законодателями), характером их назначения и природой их мотивации, фокусирующейся не на переизбрании, а на признательности последующих поколений или лести приверженцев тех или иных идеологических взглядов. Судьи обращаются к техническим изменениям как к оружию в более общей войне за правильную методологию решения судебных дел.

Казалось (но только казалось), что судьи склоняются к схеме классификации СМИ, которая отличается от прошлого. Никто не заявлял, что “кабель” должен оставаться “законом для самого себя” из уже цитированного изречения судьи Джексона [82]. В самом деле, судья Саутер произнес свое пророчество о том, что “если бы нам сейчас пришлось решать... что же должна означать Первая поправка в киберпространстве, ...мы бы сделали это принципиально неверно”, возможно, потому, что исследование того, “что же должна означать Первая поправка в киберпространстве”, отражает настойчивое требование деления Первой поправки на отсеки, уже становящееся приметой прошлого.

Это не означает ни того, что категоризация уже мертва, ни даже того, что старые категории (кабельные службы, вещание, печатные издания) стали теперь совершенно неуместными. Происходящее является революцией, но революцией в смысле вращения или переворачивания: там, где раньше суды видели регулирование кабельных служб, имеющее дело с особой проблемой непристойности, теперь они видят регулирование непристойности, имеющее дело с особым контекстом кабельных служб. Или, аналогичным образом, там, где прежде они видели обеспечение кабельных мощностей для общественного доступа, сейчас они видят общественный форум на кабельных службах. Сдвиг в акцентах будет влиять на допустимые аналогии и прецеденты, на которые будут опираться суды.

Соглашение о телекоммуникациях и Организация по международной торговле могут оказаться совершенно отличным вектором. В них отдельные отрасли промышленности и государства используют международный форум, чтобы избежать принятия решений, связанного с группами интересов, действующего у них на родине. Здесь наблюдаются гораздо большие усилия по структурированию идеализированной конкурентоспособной телекоммуникационной отрасли, со свободным входом для участников и с особыми, тщательно выбранными зонами особого внимания правительства ради достижения общественных целей.

Сами по себе изменения в технологии, даже очень массовые, не являются достаточной причиной для изменений в судебной доктрине. Как мы видели, есть путаница в вопросе о том, какие элементы технологического прогресса влияют на элементы категориального подхода и на какие именно. И это не зависит от того, умаляют ли технологические изменения судебную ответственность за обеспечение четкого руководства судам низшей инстанции, действия инвесторов и самого конгресса. В знаменитом изречении Мейтленда, пронизывающем эту главу, формулируется одна фундаментальная мысль: юридические категории обладают удивительной способностью сохраняться даже после того, как изменения, в том числе технологические, по-видимому, делают их устаревшими. Конечно, вид технологического изменения, преобразующего арену коммуникаций, окажет влияние на тип категоризации, определяющий судебную и законодательную методологию. В то время, когда промышленность и конгресс утверждают, что технология демонтирует прошлое, будет не удивительно, если судьи воспримут закон о телекоммуникациях 1996 года как сигнал для изменения доктрины, если в сферах, не охваченных законодательством, “конвергенция” будет означать перемену образа мышления о СМИ всех ветвей власти, включая судебную. Однако, как мы пытались показать, даже во времена бурных изменений, хотя судьи и законодатели и взывают к технологическим переменам, и те и другие по своим собственным соображениям продолжают прибегать к защите привычного.

Примечания

1. Kovacs v. Cooper, 336 U.S. 77, 97 (1949) (мнение Джексона совпало с мнением большинства). Высказываясь спустя много лет по поводу социологических последствий технологии, Дэниэл Бурстин вторит мнению Джексона: “После того как человечество изобрело печатный пресс, мушкет, хлопкоочиститель, телефон, автомобиль, самолет, телевизор, каждый из этих механизмов начал свою собственную жизнь”. Daniel J. Boorstein, The Republic of Technology: Reflections on Our Future Community 91 (1978)

2. 110 Stat. (1996).

3. Denver Area Educational Telecommunications Consortium v. FCC, — U.S. —, 116 S. Ct. 2374 (1996).

4. См. Библиографию.

5. Были отменены два положения: одно, касающееся контроля над непристойным языком на каналах общественного доступа, и другое, требующее изолирования непристойных программ арендуемого доступа на зашифрованном канале “по заказу”.

6. Профессор Санстин также обращается к последствиям дела Denver Area для судебной методологии, хотя он рассматривает дело с другой точки зрения. См.: Foreword: Leaving Things Undecided, 110 Harv. L. Rev. 4, 31—32 (1996). См.: также ниже, в [54].

7. Boorstein, The Republic of Technology, 5.

8. “Конвергенцию” следует отличать от других концепций технологических перемен (таких как ожидаемое прекращение дефицита каналов), хотя, конечно же, в чем-то они пересекаются. Конвергенция подразумевает видоизменения в организации промышленности, которые могут произойти в результате изменившейся технологии (такой как упрощение представления данных в цифровом формате), но могут также явиться следствием изменения понятия об антиконкурентном поведении или представления об эффективности и структуре. В довольно значительной степени телефонные компании вступают теперь в конкуренцию за широкополосную услугу многоканального ТВ не из-за изменений в технологии, а вследствие экономически обоснованных и базирующихся на Первой поправке нападок на их прежнее исключение. Аналогичным образом междугородные телефонные службы и местные телефонные службы конвергируют (заново сближаются друг с другом), что отражает еще один поворот в государственной политике в отношении услуги доставки сообщений всеобщим носителем, не обязательно вследствие изменения в технологии. В обоих случаях модернизация позволяет, а в некоторых случаях даже провоцирует сдвиги в отраслевой структуре (которые допускает или которым препятствует существующее законодательство), но только в качестве одного из нескольких факторов.

9. См. там же полезную сводку и оценку 1996 года.

10. 141 Cong. Rec. S7885, 7886 (1995).

11. 142 Cong. Rec. H1161 (Feb. 1, 1996) (Rep. Oxley); 141 Cong. Rec. S8464 (June 15, 1995) (Sen. Leahy); 141 Cong. Rec. S8477 (June 15, 1995) (Sen. Pressler).

12. 141 Cong. Rec. H4520 (May 3, 1995) (Rep. Fields).

13. 141 Cong. Rec. H8282 (August 2, 1995) (Rep. Bliley).

14. 142 Cong. Rec. H1162 (Feb. 1, 1996) (Rep. Oxley); см. также 141 Cong. Rec. H8283 (August 2, 1996) (Rep. Conyers) (“Это законопроект особых интересов. В нем сошлись несколько особых политических интересов, что совсем неудивительно в данный момент времени”).

15. William N. Eskridge, Jr. & Philip P. Frickey, Legislation Scholarship and Pedagogy in the Post-Legal Process Era, 48 U. PITT. L. REV. 691 (1987).

16. См.: 1996 Act, Section 302(b)(1), аннулирующий 47 U.S.C. Section 533(b).

17. 47 U.S.C. Section 651(a)(1), (2) and (3).

18. 47 U.S.C. Section 651(a)(3). Инструкции, результат подробного обсуждения и рассмотрения Федеральной комиссией связи, содержатся в 47 C.F.R. Section 76.51000 et.seq. Рассмотрение соперничающих интересов см. в: Second Report and Order in Open Video Systems — (1996). Не удовлетворенная исходом, Национальная ассоциация кабельного телевидения (National Cable Television Association) искала судебного пересмотра применяемых инструкций. NCTA v. FCC.

19. Согласно положениям, при превышении спроса на каналы для дистрибьюторов программ над их предложением оператор открытой видеосистемы может контролировать только треть системных мощностей.

20. “Участники конференции надеются, что этот подход вдохновит всеобщие носители... на внедрение сильной конкуренции на рынках развлечений и информации”. Joint Explanatory Statement of the Committee of Conference, Report 104—458, H.R. Conf. Rep. No. 458, 104th Cong., 2d Awaa, 142 Cong. Rec. H1078 (January 31, 1996), p. 187.

21. 47 U.S. C. Section 653(c)(1)(C).

22. 47 U.S.C. Section 653(c)(1)(B) and (C).

23. См. выше Second Report and Order.

24. Ibid.

25. Action in Docket Case Commission Proposes Adoption of Digital Television Broadcast Standard, 1996 F.C.C. (LEXIS, May 9, 1996).

26. 47 U.S.C. Section 336.

27. 47 U.S.C. Section 336(a)(1).

28. См. Закон 1996 г., раздел 202 (f)(1), аннулирующий 47 C.F.R. Section 76.501 (ограничения на владение кабельным оператором вещательной сетью), и раздел 202(I), аннулирующий 47 U.S.C. Section 533(a)(1) (отменен полный запрет на перекрестное владение вещательными станциями кабельными операторами, однако дано указание Федеральной комиссии связи определить его допустимость). Conference Report at 164. Владение кабельными службами расположенных там же систем SMATV или MMDS допускается в тех случаях, когда иначе кабельные службы подлежат “эффективной конкуренции”. См. 47 U.S.C. Section 533(a)(3). См.: Meyerson, op. cit supra.

29. См., напр., устранение национального ограничения на число телевизионных станций (Закон 1996 г., раздел 202(c)(1)(A)); увеличение национального потолка (Закон 1996 г. раздел 202(c)(1)(B)). Для радиовещания были сняты все ограничения (Закон 1996 г., раздел 202(a)), были сохранены (хотя и сделаны менее строгими) сложные правила владения местными службами (Закон 1996 г., раздел 202(b)), а существующие правила о дуополии подлежат будущей оценке (Закон 1996 г., раздел 202(c)(2)).

30. Титул V — Непристойность и насилие.

31. 47 U.S.C. Section 303(x).

32. 47 U.S.C. Section 641(a). См. в деле Playboy Entertainment Group, Inc. v. US, 918 F.Supp. 813 (D.Del. 1996) вызов сопутствующему разделу, 47 U.S.C. Section 641(b) (запрещающему предварительно зашифрованные программы на сексуально-ориентированных каналах в любое время, кроме специально отведенного). См. также Section 47 U.S.C. Section 640(a) (о предложении кабельными операторами любых каналов, независимо от коэффициента непристойных программ на них).

33. Закон о кабельном телевидении 1992 г., раздел 10(b) отменен в деле Denver Area Educational Tele-Communications Consortium, Inc. v. FCC, см. выше.

34. См. Закон 1996 г., раздел 10(a). Этот раздел был подтвержден в деле Denver Area, хотя был аннулирован сопутствующий раздел 10(b), касающийся допустимой цензуры на каналах общественного доступа со стороны оператора. 116 S.Ct. 2374.

35. 47 U.S.C. Section 641(a).

36. 47 U.S.C. Section 223(a)(1)(B)(ii).

37. См. Shea v. Reno, 930 F. Supp. 916 (S.D.N.Y. 1996); ACLU v. Reno 929 F. Supp. 824 (E.D. Pa. 1996). Закон признает преступлением определенные поступки самовыражения, 18 U.S.C. Section 2422(b) и 47 U.S.C. Section 223 (a) (1)(B),(D) и (E). См. также 47 U.S.C. Section 223(d).

38. 47 U.S.C. 230(c). Здесь стандартом является “непристойное, распутное, похотливое, развращенное, чрезмерно насильственное, беспокоящее или предосудительное в иных отношениях” (47 U.S. C. 230(c)(2)). Последняя фраза может дать провайдерам интерактивных услуг свободу действий далеко за рамками категории непристойности.

39. 47 U.S.C. Section 303.

40. Section 254(b)(2).

41. Section 254(b)(6).

42. Section 254(h)(1)(B).

43. Имеется несколько очевидных ситуаций, в которых суды рассматривают отношения между изменением технологии и обоснованности существующих категорий СМИ. Первая из них касается случаев, когда передовая коммуникационная технология оказывает давление на истолкование “старого” закона, как случилось, когда регулирование кабельных служб осуществлялось согласно закону о связи 1934 г. В этой ситуации установленные конгрессом категории могут оказаться устаревшими; существует проблема, нуждающаяся в решении, и суды должны быть изобретательными в возбуждении дел в рамках параметров, установленных в предшествующую эпоху. Во второй ситуации, примером которой служит закон о телекоммуникациях 1996 г., закон претендует на то, чтобы действовать и переопределять категориальный анализ. Здесь возможности быть изобретательным несколько эже, поскольку команда менее опытна и отсутствуют всякие оправдания для обходных действий. Напряжение здесь, как мы видели, возникает не между темпами технологического прогресса и темпами развития законодательства, а между заявлениями составителей проекта и фактически вырабатываемым законопроектом. Третья ситуация имеет место в том случае, когда, как в деле Denver Area, суд впадает в искушение преодолеть законодательные категории — устаревшие или действующие — ради применения более абстрактных конституционных принципов.

44. Columbia Broadcasting, 412 U.S.92 at 102.

45. Два более ранних эпизода, важных для коммуникационной революции, включали судебное разбирательство технологического давления на существующее коммуникационное законодательство. В каждом случае осуществлялись попытки переступить через ограничения предыдущих дел; однако в каждом из случаев судебное напряжение имело свою цену и в конечном счете в каждом случае в дело вмешивался конгресс и объявлял статутную структуру для технологического изменения. В деле Fortnightly and Teleprompter v. CBS Верховный Суд пытался разобраться с вопросами авторского права при кабельной передаче вещательных телевизионных сигналов без разрешения и без оплаты. Fortnightly Corp. v. United Artists Television, Inc., 392 U.S. 390, 94 S.Ct. 1129, 39 L.Ed.2d 415 (1968); Teleprompter Corp. v. Columbia Broadcasting Sys., 415 U.S. 394 (1974). Суд столкнулся с законом, “который был разработан задолго до эволюции рассматриваемых электронных явлений”; судья должен был “истолковывать статутный язык... в свете радикальных статутных перемен”. Fortnightly Corp., at 395—396, 88 S.Ct. At 2087. Второй пример включает степень юрисдикции Федеральной комиссии связи согласно закону о связи 1934 г. в начальный период кабельного телевидения. Принимая во внимание технологическую допотопность этого закона, Суд в деле Southwestern Cable изобрел новый метод анализа, заключив, что кабельное телевидение является “вспомогательным” в отношении вещания и поэтому должно регулироваться под руководством вещания. United States v. Southwestern Cable Co., 392 U.S. 157, 88 sincerely. Ct. 1994, 20 L.Ed.2d 1001 (1968). Занятно также рассмотреть мнение судьи Стюарта в деле Katz v. United States, которое, можно сказать, изменяло категории поиска и выбора аналогий в свете передовой коммуникационной технологии. 389 U.S. 347 (1967).

46. См. Olmstead v. United States, 277 U.S. 438, 475 (1928) (особое мнение судьи Брэндейса): В деле Ex parte Jackson, 96 U.S. 727 было подтверждено, что вверенное почте запечатанное письмо защищается поправками к Конституции. Почта — это общественная услуга, предоставляемая правительством. Телефон — это общественная услуга, предоставляемая с его разрешения. В сущности, нет никакой разницы между запечатанным письмом и частным телефонным сообщением. Как сказал ниже судья Радкин: “В действительности одно видимо, а другое невидимо; одно осязаемо, а другое неосязаемо; одно запечатано, а другое не запечатано, но все эти различия несущественны”. Вмешательство в конфиденциальность телефонных разговоров гораздо пагубнее вмешательства в содержимое почтовых отправлений.

47. Red Lion Broadcasting Co. v. Federal Communications Commission, 395 U.S. 367 (1969). Так, дело Red Lion вызвало очень длительные судебные споры о существовании “дефицита частотного спектра” и его уместности в доктрине Первой поправки. Если даже оппоненты решения по делу Red Lion в конце концов возьмут верх в этих дебатах, исход дела Red Lion — или нечто похожее на такой исход — все же можно будет считать правильным, когда вещание согласуется с остальным законодательством, касающимся Первой поправки. Спектр во все большей мере считается аналогичным государственной собственности, которая, например, может продаваться на торгах с большой выгодой. Но если спектр аналогичен государственной собственности и не является традиционным или специализированным общественным форумом (которым он, конечно же, не является, поскольку он не общедоступен для общественности), то правительство может обладать властью налагать определенные условия на использование этого ограниченного общественного ресурса. См., напр.: Rust v. Sullivan, 111 S.Ct. (1991); Rosenberger v. Virginia, 115 S. Ct. (1995). Было бы совершенно согласным с традициями Первой поправки, если бы правительство при распределении спектра стремилось к “гарантированию общественности преимуществ, исходящих из “широкого распространения информации о текущих событиях””. Lewis Publishing Co. v. Burleson, 229 U.S. 288, 304 (1913) (высказано одобрение и поддержка длительной политики конгресса по субсидированию почтовой доставки газет, даже если эта политика ведет к “очень большому распространению... на фоне других классов” почтовых отправлений).

48. 116 S. Ct. at 2384 (мнение большинства); 2398 (особое мнение судьи Стивенса); 2402 (особое мнение судьи Саутера).

49. См., напр.: 116 S. Ct. at 2385 (мнение большинства), 2392, 2402 (особое мнение судьи Саутера), 2404 (частично особое и частично несогласное мнение судьи Кеннеди).

50. 116 S. Ct. at 2385. Судья O’Коннор вторит этому мнению, “соглашаясь с судьей Брейером, что мы еще не должны брать на себя обязательство полностью адаптировать нашу доктрину Первой поправки к новым обстоятельствам, с которыми мы теперь сталкиваемся”. 116 S. Ct. at 2403 (частично особое и частично несогласное мнение O’Коннора).

51. 116 S. Ct. at 2402.

52. 116 S. Ct. at 2402.

53. 116 S. Ct. at 2404.

54. Профессор Санстин полагается на язык осторожности и сдержанности во мнении большинства, характеризуя его как “минималистское” с точки зрения формулирования доктрины, которая не будет оказывать широкого влияния на будущие судебные дела. См.: Sunstein, Foreword, 110 Harv. L. Rev. 4, 31 (1996). Все же нам кажется, что этот ярлык либо некорректен, либо безнадежно туманен, поскольку мнение судьи Брейера вполне “максималистское” в том смысле, что он пытается извлечь “сущность” всей Первой поправки, и в том смысле, что он открывает фундаментальное обсуждение судебной методологии, которое будет иметь последствия для многих будущих дел. См.: 116 S.Ct. at [*25]. Неограниченное мнение судьи Брейера будет уместным, если не определяющим, во многих будущих делах. В противоположность этому привязанное к правилам мнение, такое, например, как мнение судьи Томаса или судьи Кеннеди, хотя и будет определяющим в некоторых будущих делах, будет неуместным во многих других случаях. Трудно назвать какое-либо из них минималистским или максималистским с позиции того, что говорится о доктрине Первой поправки.

55. 116 S. Ct. at 2419 (частично особое и частично несогласное мнение судьи Томаса).

56. См.: Sunstein, 110 Harv. L. Rev. 4, 14—15 (1996).

57. Id. at 2385.

58. Id. at 2388.

59. Id. at 2384.

60. Id. at 2388.

61. Id. at 2402 (особое мнение судьи Саутера).

62. Что требуется правовому форуму? Как резюмировал почти полвека назад Леви, требуется представление соперничающих примеров. Форум защищает партии и сообщество, гарантируя представление соперничающих аналогий перед судом. Правило, которое будет создано, возникает из процесса, в котором если разные вещи будут рассматриваться как аналогичные, то по крайней мере будут учтены различия. См.: Edward H. Levi, An Introduction to Legal Reason 5 (1948).

63. См.: Sunstein, op. cit. [54]; другие источники признают это.

64. Kathleen M. Sullivan, Forward: The Justices of Rules and Standards, 106 Harv. L. Rev. 22, 57 (1992).

65. 116 S. Ct. at 2409. Правило, на котором настаивал судья, касается того, какой стандарт применять (строгое, промежуточное или базирующееся на рациональной основе исследование), но тем не менее это правило. См. ниже (отмечается, что правовая доктрина часто включает правила, определяющие стандарты и другие гибриды обоих).

66. Id. (цитируется H.R. Rep. No. 98—934, at 30).

67. Хотя большинство общественных форумов традиционно были местами физических собраний, такими как улицы и парки, суд ранее признал формой общественного форума субсидируемые правительством студенческие издания (Rosenberger v. Rector and Visitors of the Univ. of Va., — U.S. 115 S. Ct. 2510, 2516—17 (1995)). См.: 116 S. Ct. at 2409. Кроме того, общественные форумы не были строго ограничены собственностью, в которой правительство имеет свою долю. Id.

68. 116 S. Ct. at 2410.

69. 116 S. Ct. at 2402.

70. 116 S. Ct. at 2402.

71. 116 S. Ct. at 2407 (частично особое и частично несогласное мнение судьи Кеннеди).

72. Id. at 2402.

73. См., напр.: Brown v. Pro Football, — U.S., 116 S. Ct. 2116 (1996) (принято нестатутное освобождение профсоюзов от антитрестовского законодательства “в данных обстоятельствах”, однако признано, что в других обстоятельствах антитрестовские законы могут применяться, если они не “являются серьезным препятствием процессу [заключения коллективного трудового соглашения]); Hercules, Inc. v. United States, — U.S., 116 S. Ct. 981, (1996) (несогласное мнение судьи Брейера) (отвергает подход суда, потому что он “разделяет [партийные] притязания на несколько отдельных доктринальных категорий” и призывает обращать больше внимания на “особые обстоятельства”).

74. 102 Yale L. J. 1293, 1301. Другое свидетельство “скептицизма” судьи Стивенса по отношению к категориальным правилам можно найти в его мнении в деле Pacifica и в его согласном с большинством мнении в деле Young v. American Mini Theatres, 427 U.S. 50 (1976), в обоих из которых для решения дела был применен уравновешивающий подход.

75. Suzanna Sherry, Civic Virtue and the Feminine Voice in Constitutional Adjudication, 72 Va. L. Rev. 543, 604 (1986); см. также: David L. Faigman, Constitutional Adventures in Wonderland: Exploring the Debate Between Rules and Standards Through the Lens of the First Amendment, 44 Hast. L. Rev. 829, 830 (1993) (отмечается, что судья O’Коннор “предпочитает основанный на стандартах подход” при вынесении решений). Профессор Шерри заключил, что практика судьи O’Коннора “демонстрирует типично женскую перспективу в своем акценте на контекстуальное принятие решений” (72 Va. L. Rev. at 604). Эта “типично женская перспектива”, по всей видимости, полностью отсутствует в практике судьи Гинзбурга (см. ниже, [79]), что может означать меньшую корреляцию между полом и той или иной стороной в дискуссии о правилах/стандартах, чем предполагает профессор Шерри.

76. См., напр.: Capitol Square Review v. Pinette, 115 S. Ct. 2440 (1995) (особое мнение судьи Саутера) (отказ от создания правил как таковых); Johnson v. DeGrandy, 512 U.S. 997 (1994) (отказ от использования “жесткого правила” для определения случаев растворения голосов); Davis v. United States, 512 U.S. 452 (1994) (отказ от четкого подхода при установлении того, призвал ли обвиняемый дело Miranda).

77. См.: Nichols v. United States, 511 U.S. 738 (особое мнение судьи Саутера) (заявил, что ему “неловко” за одобряющий тон мнения суда, которое имеет более широкие последствия). См. также: Lewis v. Casey, 116 S. Ct. 2174 (1996) (особое мнение судьи Саутера; он отказался решать дело на таких широких основаниях, какие использовал суд).

78. 116 S. Ct. at 2406. Судью Кеннеди иногда называли в числе судей, предпочитающих стандарты правилам. См. Kathleen Sullivan, Forward: The Justices of Rules and Standards, 106 Harv. L. Rev. 22, 91 (1992) (“Судьи O’Коннор, Кеннеди и Саутер стали все больше поддерживать стандарты”). Кроме того, было бы трудно назвать автора Turner Broadcasting жестким противником судебного балансирования по вопросу Первой поправки. Наша точка зрения, однако, заключается только в том, что судья с большей вероятностью проявит осторожность в отношении неограниченного балансирования, чем члены большинства, а вовсе не в том, что его никогда не привлекала подобная судебная практика. Действительно, неспособность большинства привлечь на свою сторону судью Кеннеди, который не является категорическим противником контекстуальной практики, указывает на слабость в утверждении большинства о том, что изменение технологии способствует такой форме практики.

79. См., напр.: BMW v. Gore, — U.S., 116 S. Ct. 1589 (1996) (особое мнение судьи Гинзбурга) (упрекает суд за отсутствие “математической формулы” или “ясной линии” для руководства последующими решениями и критикует многофакторный тест, предложенный в особом мнении судьи Брейера как “не предлагающий ничего более прочного”).

80. См.: Antonin Scalia, The Rule of Law as A Law of Rules, 56 U. Chi. L. Rev. 1175 (1989); Hudson v. McMillian, 503 U.S. 1, 26 (1992) (особое мнение судьи Томаса) (утверждает, что Восьмая поправка должна оставаться “в максимально возможной степени осведомленной благодаря объективным факторам”, цитируя Rhodes v. Chapman, 452 U.S. 337, 346 (1981)).

81. Обсуждение аналогичного явления в прежнем контексте деятельности, связанной со СМИ, см. в: Monroe E. Price, “Requiem for a Wired Nation: Cable-Rulemaking at the FCC,” 61 Va. L. Rev. (1975).

82. Kovacs v. Cooper, 336 U.S. 77, 97 (1949) (мнение Джексона совпало с мнением большинства).